海商法论文范文10篇(全文)
海商法是调整海上运输关系和船舶关系的商事法，是属于商事行为的法律。海商法所调整的法律关系具有比较强的国际性，因此，各国在制定海商法时必须参照国际立法和国际惯例，以求得国际海上运输法律规则的相对统一，维护国际航运市场的秩序。我国在制定海商法时也参照和引入了相关的国际条约和国际惯例的规定。第七届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议于1992年11月7日审议通过、1993年7月1日施行的《中华人民共和国海商法》是我国第一部规定海商制度的法律。该法从我国的实际情况出发，结合国际条约和国际惯例的内容，系统规定了船舶、船员、海上货物运输合同、海上旅客运输合同、船舶租用合同、海上拖航合同、船舶碰撞、海难救助、共同海损、海事赔偿责任限制、海上保险合同、时效以及涉外关系的法律适用等海商法律制度，从而为规制海上商事行为、解决海事纠纷、保护当事人的合法权益提供了重要的依据。鉴于海事案件审理的特殊性，第九届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议于1999年12月25日审议通过了《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》。该法规定了管辖、海事请求保全、海事强制令、海事证据保全、海事担保、送达、审判程序、设立海事赔偿责任限制基金程序、债权登记与受偿程序、船舶优先权催告程序等海事诉讼的特别程序，使得我国的海事审判有了专门的程序法，填补了我国海事立法的空白，为强化海上运输法制环境提供了法律保障。我国还制订了一系列有关船舶登记、海上货物运输、海事赔偿责任限制以及海事争议的处理的法律和法规。此外，我国还缔结或参加了有关船舶营运和海事审判的国际条约，并依约遵守。而在我国法律和我国缔结或参加的国际条约没有规定的情况下，适用有关的国际惯例。可以说，我国的海商法已经形成了一个包括我国缔结或参加的国际条约、我国国内立法和司法解释、国际航运惯例三大组成部分的相对独立的体系，在我国的商事法律制度中占有极其重要的地位。因此说，加强对海商法的研究，就是加强对海商国际条约、国际航运惯例和各国海商法的理论和实务的研究。中国作为一个发展中的沿海大国，拥有大陆岸线18000多公里，岛屿岸线长14000多公里，沿海共有160多处海湾和几百公里深水岸线，许多岸段适合建设港口，发展海洋运输业。⑴据交通部统计，我国现有沿海港口60个，内河港口109个。⑵改革开放以来，我国航运业发展迅速，到2001年，已经拥有航运企业6000多家，营运船舶21.1万艘，总运力5449.5万载重吨，其中国际运力2386万载重吨，沿海运力918万载重吨，内河运力2146万载重吨。航运在支援国家重点建设、国家重点物资以及外贸物资运输、抢险救灾等方面起着极其重要作用。⑶随着我国改革开放的不断深入进行，外商已经进入我国的航运市场竞争。到2001年，境外航运企业在中国大陆的常驻代表机构已经有700多家；中外合资船舶运输企业120多家，外商独资船务公司和集装箱运输服务公司及其分支机构110多家。中国政府已经同56个国家签订了双边海运协定。在我国港口每月开出的近洋和远洋航班中，境外航运公司分别占47.5%和70%。⑷全社会水路运输货运量13.3亿吨，货物周转量25989亿吨，全国港口货物吞吐量24亿吨，全国港口集装箱吞吐量完成2748万TEU。⑸与此同时，我国的国际海运业也有了很大的发展，目前，我国从事国际海运业务的航运公司已近300家，拥有或经营的国际海运船舶总吨位达3700万载重吨，居世界第五位。我国国际海运业的迅速发展，为对外贸易和国民经济的发展发挥了积极作用，每年外贸货物的85%是通过海上运输完成的。已有20多家外国（境外）航运公司在我国设立了经营性机构，在国际集装箱班轮运输中，60多家外国（境外）航运公司在我国港口开辟国际班轮航线，市场分额占65%以上。⑹我国海运业已经发展成为开放度较大、竞争程度较高的产业。加入WTO之后，中国要履行在加入议定书和附件中对国际海运服务、辅助服务及内水运输所做的承诺，⑺在运输、辅助服务、港口服务和相关的船舶检验及水运工程建筑等方面实行对外开放，允许外商企业进入我国市场，并给予相应的国民待遇。为了建立全国统一、公平竞争、规范有序国际航运市场，并使市场管理走向规范化和法制化的轨道，加快与国际航运市场接轨，国务院经第49次常务会议通过了《中华人民共和国国际海运条例》。作为与我国海商法配套的行政法规，该条例具体规定了国际船舶运输公司的管理制度、无船承运业务的管理制度、国际班轮运输管理制度、国际海运辅助业管理制度、运价备案制度、外商投资管理制度、中国内地与香港、澳门、台湾航运的管理制度以及调查与处理制度等。该条例于2001年12月11日颁布，自2002年1月1日起实施。这是我国航运法制建设的新的里程碑，从而，为规范国际海上运输活动，履行我国加入世界贸易组织的承诺，维护国际海运市场秩序，保护国际运输各方当事人的合法权益，提供了重要保证。为了适应我国航运事业的迅猛发展，我们必须建立相应的海商法法律体系。经过十多年的努力，如前所述，我国海商法的体系已经基本形成。我国所参加或缔结的有关海事的国际条约是我国海商法的渊源之一⑻，对我国有拘束力。我国海商法规定："中华人民共和国缔结或参加的国际条约同本法有不同规定的，适用国际条约的规定；但是，中华人民共和国声明保留的条款除外。"我国先后批准加入了一系列重要的国际条约，如1910年《船舶碰撞公约》、1972年《国际海上避碰规则》、1974年《海上旅客及其行李运输雅典公约》、1974年《国际海上人命安全公约》、1969年《国际油污损害民事责任公约》、1989年《国际救助公约》等。这些国际公约也为统一国际海运方面的法律创造了条件。国际航运惯例也是我国海商法的组成部分。我国海商法规定："中华人民共和国法律或者中华人民共和国缔结或参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。"⑼从此规定中可以看出，国际航运惯例是我国法律和国际条约的补充。如《约克-安特卫普规则》就是为航运界所周知且广泛接受的有关共同海损方面的国际惯例。人们在涉及共同海损方面的问题时，会在很大程度上选择适用《约克-安特卫普规则》。因此有必要知晓国际惯例的内容，并且深入理解其内涵，以便更好地解决法律纠纷，保护各方当事人的合法权益。我国有关海商和海事方面的立法是我国海商法的重要渊源。全国人民代表大会及其常务委员会制订的规范性文件，如《中华人民共和国海商法》、《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》，是我国海商法的最主要的渊源。而国务院的有关海商和海事的条例、规定等，如《中华人民共和国国际海运条例》、《中华人民共和国船舶登记条例》等，是我国海商法的重要渊源。我们必须知晓我国的海商立法。为了适应我国航运事业的迅猛发展，我们应该而且必须重视对海商法的深入而系统的研究。既要重视研究有关海商的国际条约、国际惯例、又要重视研究我国的有关海商法律；既要重视研究海商法的基础理论，又要重视研究海商审判司法实务；既要重视研究世界各国的海商立法，也要重视研究各国的海事审判案例。中国加入WTO后，在海运方面更要遵循在《中华人民共和国加入议定书》及附件9中所做的承诺，以履行WTO成员国的义务。对国际条约和海商法规则的研究，直接影响到我国对所承担的义务的履行程度。如果对此问题理解不深，研究不透，则不能很好地履行我国作为缔约国的条约义务。因此，有必要加强对相关的海商法进行深入的探讨和研究。只有这样，才能遵循国际条约的基本准则，选用相关的国际惯例，取各国海商法之长，以弥补我国海商法之不足。从而，达到履行国际义务、规范国际航运市场、发展我国国际和国内水上运输事业、保护海上运输关系和船舶关系当事人的合法权益的目的。我国海商法学界和司法审判部门等对海商法的研究作了不可低估的贡献。例如，我国海商法协会自成立以来，一直以推动中国海商法的发展和海商法制的健全，加强国际交流与合作，促进海商法、海运惯例和习惯作法在国际范围内的统一为宗旨，⑽在海商法的研究方面作了大量的工作。《中国海商法协会通讯》则定期刊载有关海商法方面的论文和案例分析，为推动中国海上运输、经济贸易、海上保险和其他有关行业的发展发挥了积极的作用。然而，从我国目前的研究状况来看，虽然近年来对海商法的研究有长足发展，但是，笔者认为法学界对海商法的研究的重视程度还远远不够。有关海商法的专题研究资料数量十分有限，屈指可数；各法律院校虽然开设海商法课程，但是在多数综合性的法律院校中，海商法作为一门选修课，课时设置非常有限，远远不能满足教学需要。我们知道，海商法所涉及的法学理论和实务均有其特性，必须仔细讲解，方能使学生领会。尤其是对其复杂的案例的分析，则更需要足够的课时。在法学教育提倡案例教学的今天，海商法则更具有以案说法代表性，独占优势。因此，应该增加海商法的授课时数，并以案例教学来带动对海商法的基本理论和基本制度的研究。法律院校以及法学研究部门应该重视海商法的教学和科研。同时，司法审判部门也要高度重视对海事案件的审判与研究，也要加强对海商法的研究，为改革开放和对外经济关系的发展创造良好的法治环境。尤其是涉及到中国加入WTO之后，我国的海运业要与国际接轨，海事案件的审判也应遵循国际条约和国际惯例。根据2001年11月10日《中国加入议定书》第2条(A)项、（C）项、第3条和附件9《服务具体承诺减让表》所做的承诺，我国的海事审判也应该遵循统一原则、透明度原则和非歧视原则等WTO的基本原则。因此，审判人员不但要重视研究我国现行的海商法律制度，也应该重视研究海事国际条约和国际惯例。从而维护国家和法律尊严，平等保护不同国家、不同地区的当事人的合法权益，提升我国的国际法律地位和司法权威。中国加入WTO后，重视对海商法的研究不但具有重要的现实意义而且具有深远的历史意义。无论是作为独立的法律部门还是作为法律学科，我们均应进一步加强对海商法的研究，以适应加入世界贸易组织后我国海运业发展的需要和国际经济发展的需要。真正作到不但在海商法法律制度上与国际接轨，而且在对海商法的理论和实务问题的研究上也与国际接轨，在对海商法研究的重视程度上更要与国际接轨。这样，也只有这样，才能从根本上解决海商法的立法和司法问题，进一步促进我国航运事业的蓬勃发展。Abstract:Sincethereformandtheopentotheoutsideworld,theshippingindustryhasbecomeanopenandhighlycompetingindustryinChina.Ithasplayedanimportantroleinforeigntradeanddevelopingnationaleconomy.85percentofcargohasbeentransportedtoforeigncountriesfromChinabyshipping.Maritimelaws,whichareapartofCommercialLaw,regulatingtherelationsarisingfrommaritimetransportandthosepertainingtoships,havebecomemoreandmoreimportantafterChina’saccessiontoWTO.Sowemustlaystressonthestudyofmaritimelaws.注释：*王国华（1963---），女，辽宁人，辽宁大学法学院副教授，法学博士。⑴"中国海洋事业的发展"，载于《人民日报》1998年5月29日第五版。⑵/shuiyuns/yanhai/allports.htm.⑶参见中华人民共和国交通部：《2001中国航运发展报告》2002年7月第1版，第2页。⑷前引⑶，《2001中国航运发展报告》第11页。⑸前引⑶，《2001中国航运发展报告》，第1页。⑹洪善翔："认真贯彻执行《国际海运条例》，依法保障我国国际航运市场的健康发展"，.⑺见《中华人民共和国加入议定书》附件9第11项。⑻《中华人民共和国海商法》第268条第1款。⑼前引⑻，第268条第2款。 海商法论文范文第2篇一、文明的发展自人类文明的黎明始，海运在人类寻求生存，追求财富、权力、知识及控制环境等方面扮演着至关重要的角色。能够对抗“海上危险”的船舶建造使得人类能进一步冒险，自陆地向海洋寻找鱼类和其他海产食物。自古代始，通过海产食物和思想观念的交流，海洋运输促进了贸易和旅行，繁荣和丰富了人类文化。航运业亦是建立王国必不可少的，因为所有“伟大的国家”，自菲尼基人和罗马至今日，均拓展其对海外人民和领土的统治。贯穿整个历史，海军和商船队决定了在战争中的胜负。工业革命、民族主义、帝国主义和殖民主义均很大程度上取决于船舶和航运业。技术的发展亦刺激了自帆船向19世纪蒸汽动力船舶及近来向内燃机和核动力舰队的转变。二、法律的发展海上运输亦促进了公法和私法的一个重要组成部门法的发展。就私法而言，共同海损、救助、船货冒险抵押借贷（BottomryBondorBottomryBillorTespondentiaBond指船长将船舶、货物作抵押筹措必要的资金以便完成预定的航程。如今此种冒险抵押借贷已不复存在，因为通过航空、电报、电传可以轻易地安排借款。译者注）租船和海上保险均属于有关鼓励海上商业而发展起来的最古老的原则，在罗马法系和共同法系催生了大量相同的原则，冲突法在很大程度上起源于国际海上贸易，中世纪时的欧洲此种贸易又催生了跨国商法（lexmercatoria）包括跨国海商法（lexmaritima）。国际公法亦源于沿海国家和迅速成长的帝国的海上活动。20世纪初叶有关航运业各领域的国际公约，通过近年来国家间在防治海洋污染及管理开发海底及其丰富的资源方面加强国际合作得以遵循。因此，海上运输继续成为研究比较法的一个丰富、迷人、重要的领域。第二节海商和海事法的发展一、东方法律的影响虽然有时人们推论海商法纯属欧洲和基督文明的产物，有越来越多的证据表明东方对海商法的发展亦有非常重要的贡献：航行自由和商业自由的相互关联的概念。在古代世界，波斯、Rhodians，希腊和罗马，涉及与阿拉伯和印度大量的海上贸易。印度和Ceylon则派商船至东印度和中国。早在公元前8世纪，中国自身已发展起一种相当复杂的港口体系，甚至港口海关服务，同时在7世纪时便已允许外国商人在广东和其他中国港口设立他们自已的机构。SriVijaya王朝在大约七百年期间制止海盗并鼓励通过马六甲海峡进行海上交易。正如一位该领域的权威学者所指出：“无论是亚洲人或是罗马人对海洋均未主张过管辖权或主张。其实，航行自由和没有任何限制的海上贸易及商业被接受为调整国家间行为的全球法律的一部分。除了镇压海盗之外，没有人曾对海洋的任何部分主张过管辖权或。各国确实曾试图通过法律管理和控制其公民所有的船舶航行及其海上贸易，对其商业及人事，商人和海员之间的关系-他们对其海岸和港口亦行使某种警察权。但无人曾禁止海上航行或与其他人民贸易。”亚洲的这种海洋自由及无限制的和平的海上贸易的传统，与中世纪及随后的欧洲君主主张对其海岸毗邻海域排他的管辖权有天壤之别。此种主张源于Baltic和地中海国家坚持其警察权，这种警察权在西罗马帝国灭亡后为镇压在这些水域猖厥的海盗成为必要。格老秀斯（Grotius）于1604-1605年冬天撰写其《海洋自由论》时知晓亚洲的不同经验，这种知识很可能影响了该至关重要的理论（指《海洋自由论》）的发展，进而影响了西方国家海洋法的形式。二、西方法律体制的基础两种伟大的法哲学和法律学（Jurisprudence）共同法系和罗马法系，决定了西方世界的法律体系并对世界上其他地区的法律体系产生了重要影响。虽然一个完整的法律体系本身，海商法建立在共同法和罗马法原现之上。在过去的八百余年期间，共同法和罗马法共同促进了海商法的发展；尽管如此，每个法系不时地争辩司法审判权，甚至对海商法的含义和实质部分亦争论不休。共同法和罗马法构成了某种历史的和当代的汇合，因此，海商法是对这两个法系进行比较研究的极佳主题。1共同法共同法是源于英国产扩展其判例至绝大多数英语国家和许多非英语国家的法律体系。共同法的渊源来自中世纪英国的习惯和惯例（先是口头后成为书面），这些习惯和惯例调整人民之间，有时是人民与政府及其当局之间的关系。今日的共同法是由法院就有关那些习惯和惯例的书面判例收集整理组成，包括对现代相关法规的含义及解释的判例。质言之，共同法的任何教材或研究并不仅仅关注侵权、合同、和委托的古老概念，而是包括共同法体系中所有的权利和义务，及那些由法规阐明的权利和责任。对共同法所作的任何分析，理解成文法对共同法的影响至关重要，更重要的是，将成文法吸收进今日所谓的共同法。其他突出的例子乃是：众多法规对侵权损害赔偿作了划分，在这方面海商法早已并入其自己的法律。2罗马法罗马法系最早源于罗马法，但在早期文明中以方法论的面目出现，据此方法论从收集的法典或一般的陈述中的惯例和习惯，抽取出清楚简明的法律原则，（例如，苏格兰和南非）组成的法律体系，其调整社会成员之间，有时调整其与政府及其当局之间的关系。3海商和海事法海商和海事法是有关涉及按所有的各种不同的形式从事海上和水上运输的人们之间的权利和义务的私法体系。海商法或许诞生于某种口头的传统（）并依已失传的各种不同的书面形式持续（例如，theRhodian法，，在Justinian‘sDigest中提及）并在RolesofOleron及Consolatodelmare中首次确立真正的法典。海商法渊源于罗法法传统，但发展于罗马法和共同法法律学，两者均对其现代内容作出了贡献。过去的100年间海商法受到了成文法、国际公约及公法（国际/国内）的极大影响和改进，所有这些在不同程度上，构成了海商和海事法的组成部分。三、海商和海事法的罗马法渊源罗马法系对海商海事法的发展的主要贡献已通过收集、保存和发展古代海商惯例thelexmaritime.罗马法系极重视法典化，据此将在某个法律体系内的清晰一般及杰出的法律原则合并及安排进某种系统的总体安排。罗马法对海商惯例即适用此种方式。在编纂法典的进程中，罗马法将某些法律特征注入惯例，同时亦补之以某种原则。由此形成的（法典）相当全面，成为过去从未存在过的海商法的书面渊源。航海国家的法官们为证实和增补当地的惯例，查阅这些法典（渊源）。他们的判决将依次被随后的法典反映出来，这些法典因某个城市或地区之需而被采纳。已记载海商法的首个渊源，罗马法系不仅促进了海商法向全世界各个角落传送，而且激励其发展和改进。1罗马法 最早的今日仍可查阅的罗马法系海商法典是由罗马人制定的，与其说是制定新法律，倒不如说是为保存既存的惯例。这在（至少部分）JustinianDigest摘要（公元534年）中有所反映。该摘要被认为并入了公元前约800年的Rhodian海商法典中的许多概念。另一部海商法典，通常称作“罗德海法”（RhodianSea-Law）大约在公元七或八世纪在拜占庭（Byzantium）发展而来。随后的法典基于其承继者，因此在九世纪theBasilica，摘要的拜占庭版本，在康斯坦丁堡（Constantinople）出版。当罗马法倘不知晓其对海商法的原始贡献时，通过罗马法典保存的众多概念，影响了海商法的成长。通过冒险贷款（pecuriatrajectitia.指在罗马法中，货款债务人将该款项用于海上，债权人依合同承担自船舶启航到其抵达目的港的风险。其利息称作“海上利息”，因为由债权人承担风险，因此其有权享有高于通常借贷的利率。译者注）债权人将款项借给债务人用于特定的航程。如果债务人的船舶在该航次中灭失，则无需偿付本金和利息。这种合同与船货抵押贷款（bottomry）的发展有关，并间接与船舶抵押（shipmortgage）的最终盛行有关。通过“对船舶所有人的诉讼”（Actioexercitoria）人们可以针对船长签订的合同而船东。这与今日船东对于船长在船舶离开船籍港后为生活必需品而订立的合同责任并无两样。因为receptumnautarum，海上承运人默示承诺安全交付其照管的货物，除非货物的灭失是某些超出其控制范围的事件所致。承运人对于其照料下货物的责任，如今反映在《海牙规则》第2、3和4条，据此承运人必须适当照料承运的货物，并谨慎处理使之船舶适航（duediligence.谨慎处理另译克尽职责。直译似应为适当勤勉，该词在罗马法和共同法中极为相似，均分为三个层次，即ordinary，extraordinary，slightdiligence.在海商法中，最恰当的译法似应为适当勤勉。译者注）依据caponesstabularii法令，如果货物被其雇员灭失、偷窃或损坏，船长应负双重责任。如今承运人应对其雇员和人的过失行为负责，但不必承担额外的责任。此外，罗马法采纳了Rhodian海商法中的共同海损概念。亦可以在罗马法中找到有关扣船、利息、碰撞责任，海难抢劫的非法行为等相关规定。罗马人对这些概念编纂的法典，为随后的海商法奠定了基础。2中世纪法典证据证实12世纪是海商法的另一个重要法典期。RolesofOleron法是一部以规则和判例定义船长、船员、船东和商人之间权利和义务的法律。以各种不同的形式出现，该法对自大西洋海岸的西班牙至英国和斯堪的那维亚国家的西欧和北欧国家的海商法皆有影响。该法的影响可以从下列海商法典中略见一斑：JudgmentsofDamme（Flanders），thelawsofWestcapelle（Zeeland）andTheLawsofWisby.罗德法对西欧和北欧的影响，在西地中海地区有C法与之敌。该C首次出现于14世纪，其最早的现存版本是1494年在巴塞罗纳（B）印刷的，是由一个“删改了其中大量错误内容的人”编撰的。在西地中海各港口审理案件的官员被称作执政官（Consuls）。他们判案的依据是根据当地的惯例规则。该Consolata法则是从这些判例中抽象出其规则制定而成。还有不少其他法典在中世纪期间问世，为当地法官们提供海商法渊源的协助。许多意大利城邦国家均有海商法典。例如，Trani于1063年完成theConsuetudomaris的编撰，Pisa则于1160年颁布其Counstitutumusus.TheLivredesAssisesdesBourgeois形成于13世纪。在14世纪，Rouen颁布了其受罗德法影响的theCoutumierdelaVicomtedelEau，同时，根据Lubeck惯例编撰的法典出现于1299年，并在Baltic地区使用。3文艺复兴时期及近代法典对于后期的法典，奥勒龙法（RolesofOleron）的英文版本发表于1536年，同时在法国，TheGuidondelaMer出现于1556年至1584年期间，随后在1681年颁布了对后世有重大景响的OrdonnancedelaMarine.该后一部雄心勃勃的法典编撰了法国各港口当地的法律，以及与法国船队有贸易关系的各港口之当地法律。TheOrdonnance的区别在于它是由国家赞助编撰的整个国家的法律与习惯，反之，先前的法典是由城市国家、法人团体或对海上问题感兴趣的人编撰的，因而其涉及的范围小得多。TheOrdonnance是对澄清海商法作为法国整体重要性的一种确认。最后，其他国家以法国为版样；因此，普鲁士于1727年颁布了其海商法典，同时，1781年两个西西里王国颁布了其CodiceFerdinado所有这些发展，使得大陆法系法典化的趋势成为可能，尤其是使得立法者能从先前的编撰者们几乎包罗万象的著作中吸取有益的启迪。419世纪的法典19世纪是民事法典编撰的黄金时代。始于拿破仑皇帝颁布的法国民法典（1804年）和法国商法典（1807年）。后者所含之海商法条款改进和发展了首次编撰于1681年和TheOrdonnancedelaMarine中的许多原则，这些规则直至1960年代实质上持续未变，1967年法国对其海商法进行了全面的修订。其他大陆法系国家，在欧洲，拉丁美洲和北美（北克和路易斯安娜）。直至1900年以前，唯法国马首是瞻，纷纷颁布各自的民法典和/或商法典，包括海商法的各条款。四、大陆法系的海商法对共同法系国家的影响1奥勒龙法对英国的影响在通常仅与共同法相关联的英国亦可发现大陆法的影响。与其相对应的北欧和西欧各国一样，早期的英国商人和法官参考奥勒龙法作为海商法问题的指南，因此在14世纪该法被并入英国的主要海港城市布里斯托尔（Bristol）和伦敦的市政规章（boroughcharters），对该法的司法适用在1350年的Pitkv.Venere一案的判决中作了说明：“根据奥勒龙法实施执行”。正如15世纪的一个例子，一艘船的船长因虐待一个海员而根据该法受审。商人们同样知晓该法。在PitkvVenere案中，原被告双方均援引该法抗辩。另举一例，1538年一份有关TheGeorge轮的租船合同是“根据奥勒龙法”订立。2英国海事法院大陆法系对英国海商法的发展的影响并不限于适用各法典。英国海事法院在爱德华三世期间（1327-1377年）处理海盗问题时首次形成，并迅速扩展其管辖权包括其他海上问题。海事律师和海事法官均为民法学者，接受大陆法传统的训练，在他们的论辩中使用海上惯例（lexmaritima）商事惯例（lexmercatoria）和大陆法。这些法院亦遵循大陆法诉讼程序。结果，在其发展的早期阶段，英国海商法反映了其大陆法的影响。那些按照大陆法原则草拟合同的外国商人们，欢迎这种法律的统一。正如一位商人在1473年所言，他们希望在适用被某些“法律商人”（lawMerchant）称做自然法，全世界统一适用的法律的法院出庭。这意味指由大陆法编纂和补充的习惯。正如LeolineJenkins子爵于1660年在上议院所言，对于具有海商或商业性质的合同适用普通法并不合适，当它并不管辖其创造时。所有的外国商人均根据海商法或民法订立合同，因此，这些合同之间的区别，不应根据与之无关的法律裁判。在此种情况下无论是临时性的还是决定性的。普通法院被决定限制其海事管辖权，在很大程度上他们的努力获得了成功。在1669年至1670年期间，海事法院的管辖权被限于下述领域：在公海上的侵权行为；在公海上订立的海商合同；为在外国管辖领域创设的船货抵押贷款提起的对物诉讼；强制执行其他海事法院作出的判决；为海员工资的诉讼。对于那些问题仍由海事法院管辖，随着时间的流逝，法官们开始更多地求助于他们先前的判例，而不再请教于大陆法的原则或惯例。具有英国法理的特定实体得以发展。这些因素减轻了大陆法对英国海商法的影响。3民法学者的持续影响然而，不可否认，民法在英国海商法的初期阶段的作用。民法作为可获得的惟一全面的书面海商法渊源，为英国法官们提供了请教的权威法规。且若有需要时，海事法院的法官们用民法的原则和已确立的商业惯例可以增补该法典及普通法。很大程度上由于曼斯菲尔德勋爵影响（1756-1788年任英国王座法院院长），一个受罗马法训练的苏格兰法学家，同时具有对英国普通法和欧洲商业惯例，商法全面理解，将民法原则和商业惯例吸收进普通法。尽管如此，海商法作为商法的组成部分继续保留着其民法渊源的络印，并持续保留了其跨国的性质。例如，曼斯菲尔德勋爵在其著名的LukevLyde一案的判决中提及罗德法（Cicero，theRhodianLaw）奥勒龙法（theRolesofOleren）海事法（theConsolatodelMare）威斯比法（theLawsofWisby）RocciusdeNavibusetNaulo，及海商法（theOrdonnancedelaMarine）时指出：“海商法并百某个特定国家的法律，而是各国之间共同的法律：Noneritalia英国海商法中的民法性质可能已不再明显，然而其不容置疑。由于英国海商法对许多其他管辖法律有重大影响，诸如：美国、加拿大、澳大利亚，因此这些国家亦间接地起源于民法的渊源，加拿大最高法院最近确认了这种影响：“毫无疑问英国海商法的发展，归源于罗马法传统甚巨，而加拿大海商法在很大程度上源于英国海商法。共同法在其早期阶段在处理商事和海商问题时几乎无法可依，因此，海事法院在裁判海事争议时适用大陆发展起来的各项原则。”4作为罗马法的美国海商法有趣的是保存得最纯的罗马法海商法格式是美国海商法。对此有三种理由可供解释：第一，在英国共同法法院及其禁令能够严厉地限制海事法院的审判权及美国于1776年脱离英国之前，美国海事法院继承了英国海事法院的罗马法审判权（Jurisdiction）。结果在美国仍有SaisieConservatoire（attachment）（presentlysupplementRulesB）一种在英国于1800年便不复存在的救济措施。因此，加拿大、澳大利亚、新西兰、新加坡和其他英联邦管辖领域，遵循英国的做法者均没有Attachment.其次，美国在1789年，在其第一届国会上批准通过了AnActtoregulateProcessesintheCourtsoftheUnitedStates.确认了海事法院的制定法的性质，与英国海事法院有所不同；许多美国海事法院称作：“AdmiraltyandMaritimeCourts”。最后，美国拒绝批准许多国际公约。因此，有关船东责任限制，在其1851年船东责任限制法中，仍含有古老的委付民法原则。在分配船舶碰撞损害赔偿责任方面，美国直至1975年以前一直是按各承担50%分配责任，是年美国最高法院判定应按过失经例分配责任，因为美国未批准采纳1910年《碰撞公约》。美国对于货损并不存在按失失比例向碰撞船舶索赔的规定。基于相同的理由，美国未废除过失推定规则（thePennsylvania），根据美国法律，船东对于强制引航员的过错不负责任。在此点上，美国比法国德国和其他大陆国家更具罗马法海商法特征。尤其值得一提的是，1991年在美国海商法的一个判决中还援引了奥勒龙法。五、对海事海商法的特殊贡献1罗马法的贡献如果海事海商法有其早期的罗马法渊源，罗马法和共同法均无疑对一般海商法有所贡献。例如，规定他方许可接受喜玛拉雅条款，在早期的罗马法海商法审判权的罗马法概念，与此同时，共同法中“第三方利益”远未能发展，且与喜玛拉雅条款进行了无效的争夺。因此，它仅是与Reid勋爵在MidlandSiliconesv.ScruttonsLtd案中的理论（agencytheory）一道最终被英国和英联邦国家采纳。与此同时，罗马法系的法典一般总是认可侵权损害赔偿（damagesindelict）包括利润损失，而共同法系则除非伴随人身伤亡或人身伤害（physicaldamage），对于侵权不支持经济损失（economicloss）。2共同法的贡献另一方面，共同法创设了船舶抵押制度（shipmortgage）亦即对于可移动的（船舶）设定抵押（hypothec），而罗马法系则直到最近才接受作为动产的（船舶）可以设定完整的抵押。同样地，罗马法系直至海上留置与抵押权公约（第2条第4款）生效之前，法国直到1949年，对于碰撞损害赔偿，一直拒绝海上留置权（maritimelien）。罗马法学者认为特权（privilege）只能由合同赋予，而不能由侵权行为产生。因此罗马法学者（civilianjurisdictions）提议由国际公约，在大多数情况下，经由国家立法，以便将船舶抵押和碰撞留置权纳入他们的法律。共同法有对物诉讼（thewritinrum）或将船舶作为被告的诉讼，但被迫发展了1975年《马瑞瓦（Mareva）禁令》1998年重新命名为“FreezingInjunction”以便适应，至少部分，theSaisieConservatoire（在大陆法系国家适用）所起的作用。3成文法公约和公法海事海商法绝大多数是成文法。然而，对于反映社会的变迁，与主要科技进步保持同步前进，此种立法是必要的。例如，通过成文法对于环境污染损害已加强严格甚至绝对责任制。同时，立法已要求对新型船舶和飞机进行定义区分，诸如直升飞机和石油钻井平台，有些国家对海商问题的制定法草拟得相当好也非常复杂，以致被许多其他国家作为蓝本并可被恰当地称作：“国际成文法的内国制定法”（nationalstatutesofInternationalStatutes）。国际海商法公约诸如1924年布鲁塞尔海上货物运输公约（《海牙规则》），1968/1979年《威斯比规则》，甚至1978年《汉堡规则》亦改变了海上货物运输法的传统概念。然而，若海商法是反映且能够为现代贸易实务中的托运人和承运人双方提供统一和公平是很有必要的。公法海洋法和相似的公约偶尔处理公民之间的民事权利和国家与公民之间的公共权利，并对一般海商法有某种重要影响。例如，有关污染的公约改变了在海上溢油的情况下相关各当事方的义务；结果一般海商法侵权违法行为，海事留置权和损害赔偿均已相应改变。4国际安全管理标准（ISM）安全经营船舶和污染预防的国际管理标准，通常称作国际安全管理标准或ISM标准，是一个公法影响私人当事方的权利和义务的典型例子，因为它设立了适用于经营管理所有的船舶和预防海洋污染的国际标准和程序。如今，该标准业已生效，其对船东和经营人设立的标准很可能会对法院和仲裁员适用现存的海商法原则（亦即，适航、谨慎处理、私谋）处理有关海上货运，船东责任限制和海上保险等争议中产生影响。国际安全管理标准对公约和私法均有影响。六现代海商法典虽然中国与其他古老的东方文明古国一样，几个世纪以来发展了一种复杂缜密的海商法典，值得注意的是，中华人民共和国，与日本、韩国和台湾一样，选择以源自西方的各项原则作为蓝本制定了其现代海商法。四个北欧国家，丹麦、芬兰、挪威和瑞典，通过了一部共同海商法典，并已于1994年10月1日生效。它取代了1890年早期的北欧海商法典，构成一种试图在大陆法系和共同法系之间的妥协，采纳了该两个法系的各种条款。本书对1994年法典参照其瑞典版本即“瑞典海商法典”。第三节结论正如海上交通的发展已成为人类进步的一项重要因素，海事海商法在实体法所有的各方面的发展极为重要。由于其国际性质和悠久的历史，海事海商法亦成为比较法和法学理论的最佳渊源。海事海商法在公法和私法领域亦已成为一门社会的领导（），在其悠久的历史过程中，创设了许多久经考验的概念，而不仅限于可追溯至罗德法中的共同海损原则或奥勒龙法中的船长的权利和责任。晚近时代的另一个例子是19世纪时设立的保护船员的P.相似地，该世纪未一些成文法实质上是早期对于托运人的国际消费者保护法，包括1893年的哈特法，，随后是1910年加拿大的《水上货物运输法》，然后是1924年《海牙规则》，1968/1979年《威斯比规则》，和1978年的《汉堡规则》。今天，1982年《海洋法公约》已成为世界环境保护的领袖，尤其是有关专属经济区、大陆架和开发利用海底及海床资源的相关条款。此外，公约实质上将已发展数个世纪的国际海上公法的许多历史原则法典化，特别是公海航行自由原则，领海和国际海峡无害通过权及和平利用世界海洋的概念。有趣的是没有空间法或陆地法公约，1982年海洋法公约调整有关空间和陆地的飞越和其他问题。 海商法论文范文第3篇关键词海商法船舶运输提单海商法一词包括了两层含义，一是指作为法律的海商法，如《中华人民共和国海商法》，《英国海上货物运输法》等等；二是指海商法学科，即以海商法为主要研究对象的古老的法律学科，一般又称为海商法学。本文从第一种含义上使用海商法一词，即本文所研究的是海商法法律的调整对象，而且主要以1992年11月7日第七届全国人民代表大会常务委员会第28次会议通过的《中华人民共和国海商法》为基础来研究海商法的调整对象。海商法一词在大陆法系国家称为MaritimeLaw或ThelawofAdmiralty，在英美法系国家称为ShippingLaw.从词源上考查，海商法一词是与“海”和“商”有关的法律，是有关海洋商业的法律。海商法的调整对象各国学者认识不一，各国的立法实践也多有相异之处，这除了与法律传统、文化习俗、航运习惯等有关之外，还与一个国家的地理位置、外贸地位等有关。我国海商法体系是以《中华人民共和国海商法》为核心，以《中华人民共和国对外国籍船舶管理规则》、《中华人民共和国海上交通安全法》、《中华人民共和国海上环境保护法》、《北京理算规则》、《中国海事仲裁委员会仲裁规则》等以及中国参加的有关海上运输方面的国际条约为内容构成的，并以众所周知的航运习惯为必要补充。《中华人民共和国海商法》第一条规定：“为了调整海上运输关系，船舶关系，维护当事人各方的合法权益，促进海上运输和经济贸易的发展，制定本法。”由此可见，我国海商法律的调整对象是海上运输中发生的以及与船舶有关的各种关系，包括调整平等主体之间的横向的海商、海事关系和调整非平等主体之间的纵向的海商、海事及船舶行政管理关系。一、海商法调整对象之一：海上企业组织海上企业组织是从事海上商业运输和海上生产活动的主体。海上企业组织可以是法人、非法人的单位和自然人，在现代海上运输实践中，海上企业组织多以法人的形式出现，非法人的单位和自然人则较为少见。海商法对海上企业组织的调整主要是关于船舶所有人、船舶辅助人员以及船舶本身的规定。船舶所有人是指对船舶本身享有占有、使用、收益和处分权利的人，包括船舶所有人本人、船舶共有人和租船人。船舶所有人本人是完全的自物权人，享有充分的和全面的船舶所有权，除可以对船舶进行占有、使用和收益之外，还可以对船舶进行处分。船舶共有人包括船舶共同共有人和船舶按份共有人两类，他们分别依据民法上的共同共有制度和按份共有制度对船舶行使所有权。船舶由两个以上的法人或者自然人共有的，应当向船舶登记机关登记，未经登记的，不得对抗善意的第三人。租船人包括航次租船人、期租船人、光船租船人和船舶租购合同中的租船人。租船人对船舶所享有的权利属于他物权性质，即是在他人的船舶所有权的基础上对船舶享有的一种不完全的所有权，租船人对船舶可以行使占有、使用、收益的权利，但不能对船舶进行处分。船舶租购合同中的租船人在缴纳完约定的租金并在约定期间届满时享有船舶的所有权，此时的租船人即成为完全的船舶所有人，可以对船舶行使处分权。船舶所有人是海上运输活动中享受权利和承担义务的主体，海上运输活动和海上生产活动都是围绕船舶所有人而展开和进行的，在某种意义上可以说，海商法就是关于船舶所有人权利和义务的法律。船舶辅助人员包括海上船舶辅助人员和陆上船舶辅助人员。海上船舶辅助人员是指受雇于船舶所有人、在特定的船舶上工作的船长船员以及作为独立营业者的引航员和与拖带业务有关的人员。陆上船舶辅助人员除包括与船东有雇佣关系的人员外，还包括人、中间人、运输经纪人等独立的辅助人。作为海商法调整对象之一的船员是指，基于与船舶所有人的雇佣关系而在特定船上连续从事船舶航行业务的人，包括处于船舶指挥地位的船长和在船长指挥下从事船务的船员。在传统的海商法中，船长在船上具有指挥者和船东人的身份，在国家权力难以到达的带有特殊危险的海上社会中处于支配地位，并具有公法和私法特权，可以行使警察权等公权和船东与货主的当然人等私权。《中华人民共和国海商法》对船长的公法权利和私法权利作了明确规定，如“船长在其职权范围内的命令，船员、旅客和其他在船人员都必须执行。”“为保障在船人员和船舶的安全，船长有权对在船上进行违法、犯罪活动的人采取禁闭或者其他必要措施，并防止其隐匿、毁灭、伪造证据。”“船长负责船舶的管理和驾驶”。“船长管理船舶和驾驶船舶的责任，不因引航员引领船舶而解除。”等等。船员是在船长指挥下从事船务工作的人员，有高级船员和普通船员之分，他们都应经过专业训练并应持有相应的证书。其他的船舶辅助人员，海商法也作了相应的规定。船舶是海商法规定中的物，是以商业行为为目的供航海使用的一种水面浮动装置。船舶的法律性质表现为三方面：1、船舶是一个合成物，是由船体、桅樯、船机、甲板、船舱等两个以上的个体组成的一个统一体；2、船舶是动产，但具有不动产的性质，在实践中都将船舶作为不动产对待；3、船舶的拟人处理，在英美法系国家中，原告可以对船舶提讼，即对物诉讼，这就是把船舶作为法律上的“人”而对待的。海商法除规定船舶的性质外，还规定船舶所有权的取得、转让、消灭，船舶的登记、检验和船舶证书等内容。二、海商法调整对象之二：海上商业运输海上商业运输主要是指海上货物运输和海上旅客运输，除此之外还包括海上拖航运输。海上货物运输是海商法调整的主要对象之一，又有两种运输方式，即提单运输（又称为班轮运输、定期船运输、件杂货运输或零担运输）和租船运输（又称为不定期船运输）。提单运输是指承运人承揽运输件杂货而应托运人要求签发提单并收取运费的运输，此时的运输合同是通过提单表现的，提单具有海上货物运输合同的证明、承运人收受货物或将货物装船的收据、承运人凭以在目的港交付货物的物权凭证等三大法律功能。调整提单运输的国际公约主要有1924年的《统一提单若干法律规定的国际公约（InternationalConventionfortheUnificationofCertainRulesofLawRelatingtoBillsofLading）》，简称《海牙规则（TheHagueRules1924）》，1968年的《关于修订统一提单若干法律规定的国际公约的议定书（ProtocoltoAmendtheInternationalConventionfortheUnificationofCertainRulesofLawRelatingtoBillsofLading）》，简称《海牙一维斯比规则（TheHague-VisbyRules1968）》以及1978年的《联合国海上货物运输公约（UnitedNationsConventionontheCarriageofgoodsbySea）》，简称《汉堡规则（TheHamburgRules1978）》。《汉堡规则》已于1992年11月正式生效，因此，这三个国际公约都是目前现行有效的国际公约。但是，由于《汉堡规则》取消了承运人航海过失免责和管船过失免责的规定，动摇了海商法律的基础，与《海牙规则》的规定相去甚远，因而参加者寥寥，且参加的国家都不是航运大国。我国目前尚未参加这三个国际公约，《中华人民共和国海商法》中关于提单的规定与《海牙规则》是一致的，只是在赔偿限额、诉讼时效、集装箱运输等方面有必要的修改，因而更符合时代的要求。海上租船运输是指船舶所有人以一定的条件向租船人提供船舶的全部或部分舱位以运输货物或旅客，由租船人向船舶所有人缴纳租金的一种运输方式。海上租船运输有四种方式，即航次租船运输、期租船运输、光船租船运输和租购船舶运输。租船运输没有既定的船期表，也没有固定的航线，而是随货源情况决定船期和航线。海上租船运输一般运送的是大批的、整船整舱的货物，每一个租船合同的条款通常是互不相同的，其租金是以载货量的大小或时间的长短来计算，租船合同本身就是运输合同而不是合同的证明。海上租船运输是海上货物运输的一种重要方式，大宗货物的运输多采用这种方式。《中华人民共和国海商法》专设一章，即第六章“船舶租用合同”，专门对海上租船运输予以法律调整。海上旅客运输是指承运人以适应运送旅客的船舶经海路将旅客及其行李从一港运送至另一港，而由旅客支付票款的运输形式。海上旅客运输与海上货物运输相比，对船舶的适航性要求更高，它不仅要求承运人在开航前和开航当时克尽职责使船舶适航，而且要求承运人在整个合同航次中，必须谨慎处理，使船舶始终处于适航状态。另外，在赔偿原则、责任限制等方面，海上旅客运输也与海上货物运输有重大区别。海商法对海上商业运输方面的规定主要是关于合同双方的权利、义务、责任等的原则性规定，除关于承运人的最低责任方面的规定，如提供适航船舶的责任，管货的责任等是强制性的规定之外，其他方面的规定都是非强制性的，当事人可以根据“契约自由”原则，经双方协商后予以变更。三、海商法调整对象之三：海上损害赔偿海商法关于海上损害赔偿的规定又被称为海事法，主要是对船舶碰撞、海上救助、共同海损、海上保险、海上油污、海事索赔责任限制等问题的规定。在这部分内容中，除船舶碰撞是强制性规范之外，其他内容都是非强制性的。船舶碰撞是指在任何水域海船与海船或海船与内河船发生接触，致使有关船舶或船上人身、财产遭受损害的行为。海事法律研究船舶碰撞主要是研究船舶碰撞责任的确定以及如何处理碰撞所造成的船舶、人身、货物及有关财产的损害赔偿问题。海上救助又叫海难救助，是指由外来力量在任何水域对遭遇海难的船舶、货物和人命的全部或部分进行的援救。海上救助是以维护航行安全、增进贸易航海方便和利益为目的，以承认救助人的救助报酬请求权为手段来促进安全航行的实现。海上救助通常采取“无效果、无报酬（NoCure，Nopay）”的形式进行，经双方当事人协商，也可以采取其他的救助形式。在现代海上运输中，对遇难油轮的救助通常采取“无效果、有一定报酬”的救助形式，以防止和减少海上油污事件的发生。共同海损是指在海上运输中，船舶和货物遭受共同危险时，为了船货共同安全的需要，有意和合理地采取措施而产生的特殊牺牲和特殊费用。共同海损源于古老的法律谚语——“一人为大家作出的牺牲要由大家来补偿。”共同海损的牺牲和费用不是海上危险直接导致的结果，相反，它是为了解除海上危险而人为地、有意地造成的损失和费用。共同海损的牺牲和费用应由受益的船、货及运费方分摊。海上保险是指保险人在被保险人从事海上运输发生损失时，按照约定的承保范围和险别负责赔偿的损害保险制度。海上保险有船舶保险、运费保险、货物保险、期得利益保险、船舶碰撞责任保险、再保险等。海上保险应贯彻赔偿原则、可保利益原则、绝对诚信原则和近因原则等保险制度的基本原则。四、海商法调整对象之四：船舶担保法船舶担保法是指关于海上运输和与其有关的行为所产生特定的当事人之间的特殊债权债务关系的法律，包括船舶优先权和船舶抵押权两方面的内容。船舶优先权是指海事请求人根据法律的规定向船舶所有人、光船承租人、船舶经营人提出海事请求，对产生该海事请求的船舶具有优先受偿的权利。一般来说，以下各项海事请求具有船舶优先权：（1）船长、船员和在船上工作的其他在编人员的工资、其他劳动报酬、船员遣返费用和社会保险费用的给付请求；（2）在船舶营运中发生的人身伤亡的赔偿请求；（3）船舶吨税、引航费、港务费和其他港口规费的缴付请求；（4）海难救助的救助款项的给付请求；（5）船舶在营运中因侵权行为产生的财产赔偿请求。船舶优先权不因船舶的转让而消灭。船舶优先权先于船舶留置权受偿。 海商法论文范文第4篇积极推动 VS 维持现状学界一直不懈地为修改海商法在探索和研究，不断提出各种建议，努力推动修法工作。多年来，学界不断地以专业论文和科研课题方式设计制订了多种建议方案，甚至包括对该法逐条修改的设计文本。这些努力为未来的修法做着大量的准备工作。业界更注重法律的明确性、连续性、稳定性。海商法实施后，由于在具体业务中和司法实践中的积累，使得相关各界围绕这部法律逐渐形成了较为成熟、稳定的业务流程和交易习惯。因此，与学界相比，业界对修法的态度并不积极，感受并不紧迫，主张维持现状不要轻易修改，或者暂时不要修改、不要急于修改的居多。适当修补 VS 彻底修改主张适当修补的意见认为，未来对海商法的修该应该在基本保持该法既有结构、制度、章节、条文规定的基础上，以填补空白和消除歧义、明晰规定为原则。可以对包括具体措辞、语句在内的个别问题做适当的调整、修改、补充。主张彻底修改的意见认为，海商法的修改应从该法的整体布局、应包含的各种制度、章节划分等结构的调整以及这部法律与其他相关法律如何衔接入手。修改方案应从大处着眼，力争全面和彻底。民法体系 VS 民商法体系 VS 大海法体系 VS 自成体系民法体系：主张海商法是民法的特别法，两者属于特别法与一般法的关系。在立法上，凡是一般法即民法已有规定的，特别法就无需再作重复性规定。民商法体系：主张应重视民商法基本理念的指导意义，借鉴最新民商法立法的成果，克服海商法自体性的缺陷，协调海商法与其他民商法基本法相关制度的设置，在民商法体系内形成一个概念协调、制度和谐的有机法律整体。大海法体系：主张走出传统海商法的狭小空间，进入海法研究体系的广阔领域，以确立海法体系。将海商法归于海法研究体系三个层次中的第二层次，将船舶物权法、海上运输合同法、海上保险法、海事法，以及船舶融资、建造、买卖法等归入其中的第三层次。自成体系：主张海商法是具有相当独立性的特别法。海商法有脉络清楚的独立发展线索，有风险性、国际性、商事性和公法性等特别性质，有民法不能对应的特殊制度，这些特点由海商活动的特殊性决定，构成了海商法独立性的基础。因此，海商法并非民法的若干例外规定的集合，而是一个自身完整的法律部门。修订海商法兹事体大，需对各层面问题综合研究，统筹考量，既应究其细微，又应考其全貌。至于方案目标，应在保持海商法特殊性的前提下和基础上，最大限度地解决问题。修法涉及的问题必然很多，但确定原则很重要。明确海商法自成体系。这已经不仅限于纯学术问题了，而是直接关系到此法与他法的界限与衔接亦即其调整范围，对明确修法方向和原则关系重大，是为修法的前提和基础。海商法的体系归属取决于其自身特点、调整对象和作用范围。强调海商法自体性，确认其自成体系，十分必要。据此，在该法现有框架结构的基础上，考虑对其制度的完善和具体条文的修订，而不应以其他部门法律的规定为标准来对海商法进行剪裁。这样可以保持该法体系结构的整体性、系统性和其中各制度间的协调和统一。至于海商法及其所含各种制度与其他各法之间的关系，则可以适用特别法与一般法关系的原则处理。相对而言，无论是从立法技术、司法实践或是与国际接轨和法律继承的角度，以及对业界实际操作和交易习惯的延续而言，都是有利和可行的。自成体系，不但符合海商法的发展趋势，也有利于不同运输方式法律制度间的衔接，易于适应国际多式联运的发展趋势和需求。修法应立足本国实际。中国海商法立法的第一阶段曾主要是向前苏联学习，第二阶段曾主要向英美和国际公约学习。在未来的修法阶段，我们应坚持走自己的路，立足本国实际状况和需要，以该法实施以来的丰富实践积累为基础，以深入的理论研究为支撑和指导。现在我们已经具备了必要的基础和条件，比之立法初期所经历的摸索过程已经有了质的飞跃。修改范围依实际需要确定。从修法讨论中所揭示的问题看，可能已经很难通过简单的和一般性的修补使海商法达到令人满意的程度。鉴于修法的复杂性以及保持法律的稳定性的内在需要，修法须建立在尽可能深厚积淀的基础上。将来一旦获得修法机会，就应该充分把握和利用，对之作全面、细致、彻底的审视和修改。因此，在考虑修法范围时，不应纠结于“大改”、“中改”和“小改”的定性方案，不拘泥于公法或私法的制度属性，应根据海商法自身特点，从实际出发，依实际需要而定。对现行法律条文的修订固然重要，但是却解决不了法律结构的缺陷，弥补不了这部法律所含制度的缺位或不足。一部法律的总体结构、制度安排、具体条文之间存在着密切的联系，在修法时都需要认真考虑和对待。但是在次序上，制度和结构的问题应予优先解决。梳理国内已有研究成果。海商法自实施以来，中国的司法实践、法学研究、法制建设等各领域都有许多成果，其中就包括大量的修法意见和对策建议。但是这些成果一直缺乏有效规划和协调，总体上处于分散、随机、无序的粗放状态，对研究成果、修法意见和建议缺乏全面、系统的汇集、梳理。这些极其宝贵的资源必须给予足够的重视。注意借鉴吸收国际新成果。中国海商法实施后，国际公约和国际惯例都有了新发展，国际海事立法再度活跃，一些新公约相继制定、通过或生效。国际海商法领域的新成果和新发展，包括他国的立法经验，对中国海商法的理论研究和法制建设有重要的影响、示范和借鉴作用，应注意学习、消化、借鉴或吸收。在以上所述的公约中，当然也包括《鹿特丹规则》，但是不应把它当作唯一的参照标准。这一规则在给国际海上货物运输法律制度带来新的冲击、挑战和不确定性的同时，也使修改中国海商法的条件发生了变化。当此情势，需要一个再观察、研究和积累的过程。重视海事法院的作用。从一定意义上讲，海事法院是研究和检验海商法的实验室。从他们审理的大量案件中，可以发现和总结出许多焦点问题。应注意对司法实践和海事审判的总结、梳理，对司法解释的吸纳和借鉴。海事法官是修法所必须借重的一支力量。最高法院参与修法很有必要，便于协调全国海事法院的资源。以修法带动立法。完善广义海商法体系是一项长期的任务和宏大的系统工程，应有长远规划。《海商法》中需要完善的各种制度主要存在于广义海商法体系之内。《海商法》中制度的增减，同时涉及与广义海商法体系的关系，以及与该体系中相关制度的衔接。因此应注意以修法带动立法，将修法研究成果与建立和完善广义海商法中的相关制度结合起来。对于确有需要且不能纳入《海商法》的制度，可考虑单独立法。 海商法论文范文第5篇实际托运人缔约托运人 法律地位一、实际托运人的含义实际托运人，是指没有与承运人订立海上货物运输合同，而是将货物交给与海上货物运输合同有关的承运人或者实际承运人的人。首先，此定义排除了“与承运人订立海上货物运输合同的人”，也即“缔约托运人”，避免了一人多重身份造成的权利义务的混乱。第二，该定义舍弃了《海商法》中“本人或者委托他人以本人名义或者委托他人为本人”的说法，这是因为托运人和实际托运人委托他人交付货物的法律效力，依照《民法通则》和《合同法》的规定完全可以确定，从法律效果上来说，此种行为就是托运人和实际托运人自己的行为，无需另行加以规定。第三，此定义增加了“将货物交给与海上货物运输合同有关的实际承运人”的规定，这是因为将货物交给承运人或者实际承运人的法律效果是完全相同的。二、实际托运人的法律地位（一）关于实际托运人法律地位的几种观点从定义可知，实际托运人存在的前提是实际托运人与缔约托运人并非同一人，此时，明确两者的法律地位对划分其权利义务就起到了至关重要的作用。而关于实际托运人的法律地位，理论界存在着不同的观点：1、将实际托运人归为“托运人”认为应当将实际托运人归为“托运人”的观点中，分为了三种意见：第一种意见认为，以FOB条件下为例，此时就存在两类托运人。第一类是FOB合同的买方，他是与承运人订立海上货物运输合同的当事人，其与承运人的关系是合同关系；而第二类是FOB术语的卖方，作为提单关系的托运人，其与承运人关系基于法律的规定，是法定的提单关系，即为法定托运人。在该观点下，FOB术语的买卖双方都以“托运人”的身份同时存在。第二种意见虽然认同应该将实际托运人归为“托运人”的范畴，但并不认同两类托运人可以同时存在。该种观点认为，不管使用何种贸易术语，都应当只有一个托运人。即使在FOB合同下，托运人也只能是卖方，并且提单应该是承运人向卖方签发。而第三种意见也认为任何情况下都只存在一个托运人，但对托运人的认定，应该根据提单的记载，也就是说，谁被记载在“托运人”一栏中，谁就是托运人。2、将实际托运人定性为“发货人”该种观点主张，重新界定托运人，引入“发货人”的概念。在FOB术语下，明确区分FOB价格术语下的两类托运人，与承运人签订运输合同的是买方，即“缔约托运人”，而将货物交给承运人的是卖方，即“发货人”；而以CIF或CFR价格术语成交时，两种托运人合一。3、将实际托运人从“托运人”概念中分离该种观点认为，在FOB条件术语下，卖方不是海上货物运输合同的当事人，根据合同相对性原则，其不受运输合同的约束，但卖方又实际将货物交给承运人，承担了类似托运人的某些义务和责任，应当赋予其海上运输关系的主体地位，且这种主体地位应当是法定的。因此，应当在法律中直接规定“实际托运人”这个概念，明确其独立于“托运人”的法律地位。笔者认为，第一种观点中，第二类托运人作为提单关系的托运人，其与承运人关系基于法律的规定，是法定的提单关系，无须在提单上托运人一栏中记载其名称。因此，唯一可以判定其作为托运人的标准便是将货物交付给承运人。该种判断方法看似简单，但在实务中进行识别却并非易事，容易引发争议。而第二种观点看似绕过了以往争论的关于“是”或“否”的问题，但却忽略了“实际托运人”与“托运人”的联系，而需要对托运人和发货人的权利和义务重新界定，工作量巨大，得不偿失。对于第三种观点，笔者持赞成意见，认为将实际托运人从“托运人”中分离是非常必要的，将在下文予以详述。（二）确立实际托运人独立法律地位的必要性从立法意图上来说，把实际托运人纳入到托运人的范畴，是为了保护FOB条件下的卖方，以法律形式确认卖方的地位，但并不是想要将所有托运人的权利义务都强加于实际托运人。如果赋予实际托运人以缔约托运人同样的地位，扩大了交货托运人的权利和义务范围，在增加其权利的同时，也扩大了其义务，这并不符合立法本意。从法理上来说，根据合同相对性原则，实际托运人不与承运人签订海上运输合同，即双方之间不存在运输合同关系，因此，将其定义为托运人，理论上存在不足。综上，将实际托运人从“托运人”的概念中分离出来，确立其独立的法律地位，并在此基础上规定其不同于托运人的权利义务，都是十分必要的。因此，笔者认为，应当在法律中直接规定“实际托运人”这个概念，赋予实际托运人其独立于“托运人”的法律地位。三、立法建议综观海商法理论和海事司法实践，托运人问题应是我国《海商法》中最为尖锐的问题。而其中最基本的，也就是托运人的识别，就存在认识上的分歧，在司法实践中也出现了许多结论迥异的判决。从修改《海商法》的角度上说，将“实际托运人”从“托运人”概念中分离出来，准确界定法律地位，明确设置两者的权利，合理分配两者的义务，是必然之选。因此，应对《海商法》做如下修改。《海商法》第42条应改为：托运人，指与承运人订立海上货物运输合同的人；实际托运人，指除托运人外，将货物交给与海上货物运输合同有关的承运人或实际承运人的人。参考文献：[1]裘剑锋.实际托运人法律制度研究[D].大连海事大学硕士学位论文，2002.[2]孙永刚.论FOB术语下卖方在海上货物运输中的法律地位[D].上海海事大学硕士学位论文，2006.[3]郭国汀.论FOB合同承运人签发提单的义务[J].中国海事审判年刊，2001，（1）：15.[4]姚洪秀.论我国《海商法》下“托运人”的认定[J].中国海商法年刊，1996，（1）：38. 海商法论文范文第6篇关键词：重视 海商法 研究海商法是调整海上运输关系和船舶关系的商事法，是属于商事行为的法律。海商法所调整的法律关系具有比较强的国际性，因此，各国在制定海商法时必须参照国际立法和国际惯例，以求得国际海上运输法律规则的相对统一，维护国际航运市场的秩序。我国在制定海商法时也参照和引入了相关的国际条约和国际惯例的规定。第七届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议于1992年11月7日审议通过、1993年7月1日施行的《中华人民共和国海商法》是我国第一部规定海商制度的法律。该法从我国的实际情况出发，结合国际条约和国际惯例的内容，系统规定了船舶、船员、海上货物运输合同、海上旅客运输合同、船舶租用合同、海上拖航合同、船舶碰撞、海难救助、共同海损、海事赔偿责任限制、海上保险合同、时效以及涉外关系的法律适用等海商法律制度，从而为规制海上商事行为、解决海事纠纷、保护当事人的合法权益提供了重要的依据。鉴于海事案件审理的特殊性，第九届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议于1999年12月25日审议通过了《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》。该法规定了管辖、海事请求保全、海事强制令、海事证据保全、海事担保、送达、审判程序、设立海事赔偿责任限制基金程序、债权登记与受偿程序、船舶优先权催告程序等海事诉讼的特别程序，使得我国的海事审判有了专门的程序法，填补了我国海事立法的空白，为强化海上运输法制环境提供了法律保障。我国还制订了一系列有关船舶登记、海上货物运输、海事赔偿责任限制以及海事争议的处理的法律和法规。此外，我国还缔结或参加了有关船舶营运和海事审判的国际条约，并依约遵守。而在我国法律和我国缔结或参加的国际条约没有规定的情况下，适用有关的国际惯例。可以说，我国的海商法已经形成了一个包括我国缔结或参加的国际条约、我国国内立法和司法解释、国际航运惯例三大组成部分的相对独立的体系，在我国的商事法律制度中占有极其重要的地位。因此说，加强对海商法的研究，就是加强对海商国际条约、国际航运惯例和各国海商法的理论和实务的研究。中国作为一个发展中的沿海大国，拥有大陆岸线18000多公里，岛屿岸线长14000多公里，沿海共有160多处海湾和几百公里深水岸线，许多岸段适合建设港口，发展海洋运输业。⑴据交通部统计，我国现有沿海港口60个，内河港口109个。⑵改革开放以来，我国航运业发展迅速，到2001年，已经拥有航运企业6000多家，营运船舶21.1万艘，总运力5449.5万载重吨，其中国际运力2386万载重吨，沿海运力918万载重吨，内河运力2146万载重吨。航运在支援国家重点建设、国家重点物资以及外贸物资运输、抢险救灾等方面起着极其重要作用。⑶随着我国改革开放的不断深入进行，外商已经进入我国的航运市场竞争。到2001年，境外航运企业在中国大陆的常驻代表机构已经有700多家；中外合资船舶运输企业120多家，外商独资船务公司和集装箱运输服务公司及其分支机构110多家。中国政府已经同56个国家签订了双边海运协定。在我国港口每月开出的近洋和远洋航班中，境外航运公司分别占47.5%和70%。⑷全社会水路运输货运量13.3亿吨，货物周转量25989亿吨，全国港口货物吞吐量24亿吨，全国港口集装箱吞吐量完成2748万TEU。⑸与此同时，我国的国际海运业也有了很大的发展，目前，我国从事国际海运业务的航运公司已近300家，拥有或经营的国际海运船舶总吨位达3700万载重吨，居世界第五位。我国国际海运业的迅速发展，为对外贸易和国民经济的发展发挥了积极作用，每年外贸货物的85%是通过海上运输完成的。已有20多家外国（境外）航运公司在我国设立了经营性机构，在国际集装箱班轮运输中，60多家外国（境外）航运公司在我国港口开辟国际班轮航线，市场分额占65%以上。⑹我国海运业已经发展成为开放度较大、竞争程度较高的产业。加入WTO之后，中国要履行在加入议定书和附件中对国际海运服务、辅助服务及内水运输所做的承诺，⑺在运输、辅助服务、港口服务和相关的船舶检验及水运工程建筑等方面实行对外开放，允许外商企业进入我国市场，并给予相应的国民待遇。为了建立全国统一、公平竞争、规范有序国际航运市场，并使市场管理走向规范化和法制化的轨道，加快与国际航运市场接轨，国务院经第49次常务会议通过了《中华人民共和国国际海运条例》。作为与我国海商法配套的行政法规，该条例具体规定了国际船舶运输公司的管理制度、无船承运业务的管理制度、国际班轮运输管理制度、国际海运辅助业管理制度、运价备案制度、外商投资管理制度、中国内地与香港、澳门、台湾航运的管理制度以及调查与处理制度等。该条例于2001年12月11日颁布，自2002年1月1日起实施。这是我国航运法制建设的新的里程碑，从而，为规范国际海上运输活动，履行我国加入世界贸易组织的承诺，维护国际海运市场秩序，保护国际运输各方当事人的合法权益，提供了重要保证。为了适应我国航运事业的迅猛发展，我们必须建立相应的海商法法律体系。经过十多年的努力，如前所述，我国海商法的体系已经基本形成。我国所参加或缔结的有关海事的国际条约是我国海商法的渊源之一⑻，对我国有拘束力。我国海商法规定："中华人民共和国缔结或参加的国际条约同本法有不同规定的，适用国际条约的规定；但是，中华人民共和国声明保留的条款除外。"我国先后批准加入了一系列重要的国际条约，如1910年《船舶碰撞公约》、1972年《国际海上避碰规则》、1974年《海上旅客及其行李运输雅典公约》、1974年《国际海上人命安全公约》、1969年《国际油污损害民事责任公约》、1989年《国际救助公约》等。这些国际公约也为统一国际海运方面的法律创造了条件。国际航运惯例也是我国海商法的组成部分。我国海商法规定："中华人民共和国法律或者中华人民共和国缔结或参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。"⑼从此规定中可以看出，国际航运惯例是我国法律和国际条约的补充。如《约克-安特卫普规则》就是为航运界所周知且广泛接受的有关共同海损方面的国际惯例。人们在涉及共同海损方面的问题时，会在很大程度上选择适用《约克-安特卫普规则》。因此有必要知晓国际惯例的内容，并且深入理解其内涵，以便更好地解决法律纠纷，保护各方当事人的合法权益。我国有关海商和海事方面的立法是我国海商法的重要渊源。全国人民代表大会及其常务委员会制订的规范性文件，如《中华人民共和国海商法》、《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》，是我国海商法的最主要的渊源。而国务院的有关海商和海事的条例、规定等，如《中华人民共和国国际海运条例》、《中华人民共和国船舶登记条例》等，是我国海商法的重要渊源。我们必须知晓我国的海商立法。为了适应我国航运事业的迅猛发展，我们应该而且必须重视对海商法的深入而系统的研究。既要重视研究有关海商的国际条约、国际惯例、又要重视研究我国的有关海商法律；既要重视研究海商法的基础理论，又要重视研究海商审判司法实务；既要重视研究世界各国的海商立法，也要重视研究各国的海事审判案例。中国加入WTO后，在海运方面更要遵循在《中华人民共和国加入议定书》及附件9中所做的承诺，以履行WTO成员国的义务。对国际条约和海商法规则的研究，直接影响到我国对所承担的义务的履行程度。如果对此问题理解不深，研究不透，则不能很好地履行我国作为缔约国的条约义务。因此，有必要加强对相关的海商法进行深入的探讨和研究。只有这样，才能遵循国际条约的基本准则，选用相关的国际惯例，取各国海商法之长，以弥补我国海商法之不足。从而，达到履行国际义务、规范国际航运市场、发展我国国际和国内水上运输事业、保护海上运输关系和船舶关系当事人的合法权益的目的。我国海商法学界和司法审判部门等对海商法的研究作了不可低估的贡献。例如，我国海商法协会自成立以来，一直以推动中国海商法的发展和海商法制的健全，加强国际交流与合作，促进海商法、海运惯例和习惯作法在国际范围内的统一为宗旨，⑽在海商法的研究方面作了大量的工作。《中国海商法协会通讯》则定期刊载有关海商法方面的论文和案例分析，为推动中国海上运输、经济贸易、海上保险和其他有关行业的发展发挥了积极的作用。然而，从我国目前的研究状况来看，虽然近年来对海商法的研究有长足发展，但是，笔者认为法学界对海商法的研究的重视程度还远远不够。有关海商法的专题研究资料数量十分有限，屈指可数；各法律院校虽然开设海商法课程，但是在多数综合性的法律院校中，海商法作为一门选修课，课时设置非常有限，远远不能满足教学需要。我们知道，海商法所涉及的法学理论和实务均有其特性，必须仔细讲解，方能使学生领会。尤其是对其复杂的案例的分析，则更需要足够的课时。在法学教育提倡案例教学的今天，海商法则更具有以案说法代表性，独占优势。因此，应该增加海商法的授课时数，并以案例教学来带动对海商法的基本理论和基本制度的研究。法律院校以及法学研究部门应该重视海商法的教学和科研。同时，司法审判部门也要高度重视对海事案件的审判与研究，也要加强对海商法的研究，为改革开放和对外经济关系的发展创造良好的法治环境。尤其是涉及到中国加入WTO之后，我国的海运业要与国际接轨，海事案件的审判也应遵循国际条约和国际惯例。根据2001年11月10日《中国加入议定书》第2条(A)项、（C）项、第3条和附件9《服务具体承诺减让表》所做的承诺，我国的海事审判也应该遵循统一原则、透明度原则和非歧视原则等WTO的基本原则。因此，审判人员不但要重视研究我国现行的海商法律制度，也应该重视研究海事国际条约和国际惯例。从而维护国家和法律尊严，平等保护不同国家、不同地区的当事人的合法权益，提升我国的国际法律地位和司法权威。中国加入WTO后，重视对海商法的研究不但具有重要的现实意义而且具有深远的历史意义。无论是作为独立的法律部门还是作为法律学科，我们均应进一步加强对海商法的研究，以适应加入世界贸易组织后我国海运业发展的需要和国际经济发展的需要。真正作到不但在海商法法律制度上与国际接轨，而且在对海商法的理论和实务问题的研究上也与国际接轨，在对海商法研究的重视程度上更要与国际接轨。这样，也只有这样，才能从根本上解决海商法的立法和司法问题，进一步促进我国航运事业的蓬勃发展。Abstract: Since the reform and the open to the outside world, the shipping industry has become an open and highly competing industry in China. It has played an important role in foreign trade and developing national economy. 85 percent of cargo has been transported to foreign countries from China by shipping. Maritime laws, which are a part of Commercial Law, regulating the relations arising from maritime transport and those pertaining to ships, have become more and more important after China’s accession to WTO. So we must lay stress on the study of maritime laws.注释：* 王国华（1963---），女，辽宁人，辽宁大学法学院副教授，法学博士。⑴ "中国海洋事业的发展"，载于《人民日报》1998年5月29日第五版。⑵ /shuiyuns/yanhai/allports.htm.⑶ 参见中华人民共和国交通部：《2001中国航运发展报告》2002年7月第1版，第2页。⑷ 前引⑶，《2001中国航运发展报告》第11页。⑸ 前引⑶，《2001中国航运发展报告》，第1页。⑹ 洪善翔："认真贯彻执行《国际海运条例》，依法保障我国国际航运市场的健康发展"，.⑺ 见《中华人民共和国加入议定书》附件9第11项。⑻ 《中华人民共和国海商法》第268条第1款。⑼ 前引⑻，第268条第2款。 海商法论文范文第7篇究其原因，盖文学作品表现的是人类的生活和情感，人性的精髓因民族、地域、文化传统所产生的差异也许可以忽略不计，翻译高手能够从语言文字中提炼出人类感觉的共同“精魂”，“投胎转世”之后，语言习惯的差异便通过翻译家的再创作“化”之而去，出落的是“依然故我”的仙女。然而法律概念是法律制度的载体，翻译往往是从无到有的过程。用目的体系（本土的）法律术语对译出发体系（比如英美的）法律术语，意味着把不完全相同的两种制度牵强地叠合在一起，即使二者所代表的制度内涵有着共同的“精魂”，但细微的差别也可能影响移植制度的功能。当然，如果立法者的本意是要用本土的制度“化”掉本源的制度，着意把出发制度的内涵植入目的制度，又另当别论。但许多情况下并非如此，象《海商法》这样一部强调保持渊源制度完整体系的法律，法律术语之间的差异一旦“化”掉，就无法实现法律规范的功能和法律移植的目的。[3]我们不妨剖析一个《海商法》制度“海上货物留置权”为例，分析PossessoryLien，[4]翻译方法如何给法律概念解释造成困惑，由此看出法律术语翻译方法在以法律移植为主要立法渊源的我国具有怎样特别的意义。这一问题至少在具体学科的比较法研究中尚未引起足够重视。一、海上货物留置权产生背景和由此引出的法律解释问题《中华人民共和国海商法》开创了我国将国际公约直接变为国内立法方式上的先例，并且成为我国大陆第一部系统引进英美法制度的立法。这一立法特色对海商法中的概念界定和制度内涵的解释起着极为重要的作用。从法律结构上看，《海商法》几乎全部是对国际公约或构成国际航运惯例重要组成部分的国际标准合同形成的。由于公约的逻辑结构十分严密，加之公约渊源于英美法，概念、制度自成体系，与隶属大陆法传统的我国一般民商法体系难以融合，故只能采取整章移植国际公约或国际标准合同的方式，构成我国《海商法》各章的内容。如涉及本文讨论的海上货物留置权的两章内容，分别为第四章海上货物运输合同和第六章船舶租用合同，第四章是移植《海牙公约》、《海牙—威斯比公约》及《汉堡规则》的内容，只是根据我国的航运政策进行了取舍，具体规范结构则是翻译原文；第四章中“航次租船合同”一节还参考了国际标准合同如使用率较高的“金康”合同（GENCON）；第六章主要是参照几个国际标准合同制定的[5].由这种移植方法所形成的我国海商法概念独具特色――公约或标准合同中的概念按照其在本章中的特定含义翻译，《海商法》各章的概念涵义都在本章中加以解释，同一中文法律术语并不要求其涵义在整部法律中是一致的，相应地，同一英文法律术语的多个涵义则在各章中分别被译成不同的中文概念，某些英国制度的分支概念被译成不同的中文后甚至代表互不相干的制度。例如Lien是英国法中重要的财产担保制度，我国传统中译为“留置权”，但它的内涵为“优先权”，远远大于我国“留置权”概念[6]，其中包括PossessoryLien、MaritimeLien和EquitableLien（衡平法留置权）[7].MaritimeLien是Lien制度中最为重要的组成部分，我国民商法中没有对应的术语，《海商法》第二章采用文义译法直译作“船舶优先权”[8]，译出了Lien的“优先权”含义――优先权毋须占有标的物，而直接依法律规定的受偿顺序从标的物中优先于其他债权获得清偿；而PossessoryLien在在英国财产担保法中是基于合法占有（留置）标的物而取得优先受偿权，这一制度与我国民事留置权制度的功能有诸多方面相似（而不是相同），按本义译出为“占有留置权”（或“占有优先权”），而按照我国民事“留置权”的特征解释，留置权本身就是一种以“占有”为前提而产生和存在的权利，因而翻译者为了避免同义重复，去掉了“占有”二字，成为《海商法》第四章中的“留置权”[9]，亦即本文所讨论的海上货物留置权制度。如此以来，在对法律规范进行比较法解释和比较法研究时至少引起了两个问题：（1）同源于英国法中的Lien制度体系的海上货物留置权与船舶优先权在我国海商法中却变成了两个互不相干的制度――MaritimeLien在我国作为船舶“优先权”构成独立的制度体系，PossessoryLien作为我国的海上货物“留置权”成为我国民事留置权的一个分支。原有Lien制度体系下的两个分支概念之间以及分支概念与总概念之间的内在联系被完全切断了。不只如此，《中华人民共和国海商法》在译为英文本时，把“船舶优先权”被译作priority（而不是其原始术语[10]MaritimeLien），进一步切断了以英文词义为线索回溯到出发体系中去寻找制度渊源关系的途径。两大法系的留置权制度与各自体系内的优先权制度密不可分、协同作用，在功能设置上此消彼长、相互弥补，共同调整海上货物运输关系，担保承运人和船舶出租的债权实现，构成完整的制度总和。而仅就留置权制度而言，大陆法系与英美法系之间存在较大差异。在两大法系海商法律制度中，优先权制度与海上货物留置权制度是密切相关、协同作用的，二者功能互补，此消彼长，各国对于单一制度的设置各不相同，甚至名称都不尽一致，但的功能之和却大致相同[11].因此研究海上货物留置权制度时必须同时研究各国的优先权制度，否则无法知晓各国在保护海上货物运输法律关系中的债权人的制度。《海商法》在制度移植中却由于翻译方法问题切断了英国法中具有明显联系的两个法律术语所代表的制度之间的联系。（2）相似而不相同的两种制度――英国法中的占有留置权与中国法中的留置权制度――之间的差异随着“占有”二字的省略而被抹去，作为渊源制度的英国占有留置权制度被赋予了目的体系中国民事留置权制度的全部特征，这成为长期以来我国研究、解释我国海上货物留置权概念时套用民事留置权法律特征的根源。其实，两类“留置权”存在着许多差异：民事留置权制度渊源于大陆法系担保制度，而海上货物留置权制度渊源于英美担保法制度。突出的问题是，英国法中的占有留置权制度以合约留置权为主体，法定留置权只是一种对于法律主体和法律关系适用范围很小的补充性权利；而大陆法的留置权制度以法定为重要特征之一，不允许自行约定留置货物。在海上货物留置权被强加以民事留置权特征之后，这种差异成为法律适用中的最大难题。比如提单中大量存在的留置权条款的效力如何认定，成为司法实践中长期争论不休的问题。否定合约留置权的判决一再受到航运界振振有词的质疑，[12]相比之下，司法部门的论证在逻辑矛盾中显得有些乏力，比如一面在文章的开头“海上货物留置权的法律特征”的命题下否定约定留置权的效力，一面又用文章的主要篇幅讨论英美合约留置权条款的内容及其约束力。[13]另一种肯定约定留置权效力的论证是依据民法学关于大陆法系“物权性留置权”与“债权性留置权”划分的理论，把“债权性留置权”与合约留置权混为一谈。[14]可见以大陆法留置权理论解释渊源于英美法的概念只能削足适履。《海商法》关于海上货物留置权制度的规定只有三条，本身并没有肯定或否定合约留置权的效力，留置权的成立要件、留置权的行使方式、以及留置权与诉前扣货的关系问题等等，界定海上货物留置权制度的特征依赖于对海上货物留置权概念的解释，而解释的方法却全依赖于法律原理――究竟选择我国民事留置权理论抑或适用英美担保法理论作为解释海上货物留置权概念的依据，成为实践和理论都无法回避的问题。二、法律术语的翻译方法及其对于法律解释的意义法律术语的翻译在法律移植中的意义远非文字技巧问题，它直接决定法律概念能否作为制度移植的载体，准确、完整地传达立法者移植某项制度时的意图，换言之，能否按立法意图继受外国法律规范的内涵，充分体现其制度功能，很大程度上取决于翻译方法。所以港台民商法专家对于法律术语特别是英美法术语的翻译方法都十分重视。综合起来大概分为两大派论：从事大陆法学民商法研究的学者认为，“应将英美法之概念用语，纳入我国既有之法律体系，使之与现行法概念用语相契合。”[15]主张将出发体系概念所代表的功能相同或相近的制度统一用目的体系的相应概念来表示（本文称之为“制度功能对译法”或“功能译法”）。从事英美法研究的学者则认为，“凭一两个相同的地方把一个法律体系的术语与另一个法律体系的术语划上等号，很容易把术语在一个体系的意义带入另一个体系里去”，主张“只有当两个概念之间的差异在任何情况下都不具重要意义时才可以划上等号，否则宁可生造词语。”[16]（本文称之为“概念内涵直译法”或“文义译法”）《海商法》移植Lien制度时实际上分别采用了上述两种不同方法进行翻译――把MaritimeLien译作船舶“优先权”采用的是文义译法[17]，反映了出发概念自身的内涵；而把PossossoryLien译作“留置权”，采用的是功能对译，亦即出发概念所代表的制度与目的体系中的某一制度具有相同或相似功能时，直接用目的体系中的相应概念来代替出发。如果按文义译法直译，则possessoryLien应译为“占有优先权”或“占有留置权”。（总概念Lien可译作“优先权”或留置权）。这种在同一部法律中采用两种不同方法翻译同一体系的分支概念的作法，进一步增加了进行比较法解释时寻找法律制度源头的难度。笔者认为，功能对译法的弊端在于，它把一个体系中的术语的内涵强加于另一个体系的术语内涵之中，或者导致出发概念内涵的遗落，或者导致其内涵的增衍，实际上造成对所移植制度规范的任意缩小解释或扩大解释。所以，文义直译法更符合法律术语翻译的内在要求，能够尽可能客观地表达概念所代表的制度内涵。象“优先权”（Lien）这样的概念，我国现行普通民事法律体系中并没有相应制度，采用直译生造词语反而提供了寻找法源的线索，我国司法实践中对于如何适用“船舶优先权”制度的讨论普遍从英美法制度中去寻找解释依据，在比较法研究方法上没有分歧，这与术语翻译保持了英国制度的原貌是分不开的；而属于同一制度的PossossoryLien（占有优先权）由于按功能对应译为我国已有固定内涵的“留置权”，因而顺理成章地被纳入我国留置权制度体系，海上货物留置权变成为我国民事留置权中的特殊制度，从而改变了这一制度与母体的渊源关系，进行比较法解释时常常陷入异化概念的陷阱找不到出口，在信息不全情况下司法实践中只能套用我国留置权概念特征去海上货物留置权制度，其牵强附会已如前述，直接影响对规范内涵的理解和制度功能的发挥。比如根据我国民事留置权理论，留置权是法定担保物权，因而不承认约定留置权的效力。如果适用民事留置权的法律特征来界定海上货物留置权，认定海上运输合同中约定留置权的效力就缺乏法理依据，然而在海事审判实践中扣货的依据恰恰是提单的留置权条款，对留置权法律规范中所确定的留置权成立条件加以解释时，也又能不适用英美法中合约留置权理论，包括对留置权条款进行解释的合同解释理论。当然，采用何种方法翻译要视具体情况而定，王泽鉴反对“个别法规定之基本概念皆因循其所继受国家之法律理论”，主张“设法使之与整个体系相配合，融为一体”，也是为了使法律的有机体内“部分与整体调和，以实现其规范之功能”[18].从前面介绍的《海商法》立法背景来看，我国海商法移植追求的是海商法制度自成体系，甚至各具体制度自成一体，因而其中的个别概念若要“与整个体系相配合，融为一体”，应当首先考虑与海商法的相关制度相协调，由此构成完整的功能体系。如果为了与本国既有的民商制度概念一致而牵强地采取概念对译，则破坏了《海商法》内的部分与整体的调和关系，影响法律规范功能的实现。无论我们如何选择翻译方法，法律概念作为“部分”都难以同时兼顾与本源制度体系的“整体”和本土制度体系的“整体”协调关系，所以，讨论法律术语的翻译方法对于法律解释和理论研究的意义主要在于，当我们对移植的法律术语及其代表的法律制度进行解释时，切不可忘记这些术语并不一定反映了制度的原貌，术语的内涵有时只是由翻译者确定的。表面上完全相同的概念所代表的制度可能不完全相同；而表面上毫不相干的概念之间实际上却存在着某种制度联系。所以即使主张把英美法术语纳入我国概念体系的学者，也特别强调要“通过解释途径”，否则会造成望文生义，穿凿附会。这一点，在解释主要通过翻译所产生的《海商法》时应受到格外的重视。换一个角度说，如果在法律适用和理论研究中都时时意识到这个问题，那么，讨论使用什么方法来翻译法律术语的问题也就没有意义了，因为术语本身不过是一种文字符号而已，它并不等于法律制度本身，制度的内涵是通过解释途径附于这个符号之上的。三、“概念还原解释法”――海上货物留置权解释方法的一个启示尽管法律术语的翻译作为法律制度移植的方法具有内在不可避免的缺陷，其所代表的法律制度在移植中可能经常发生增衍或遗漏，然而，只要法律移植仍是我国生产法律的主要方式，我们就别无选择。弥补这种缺陷的途径是比较法解释。比较法解释的目的就在于“将外国立法例及判例学说作为一种解释因素，以求正确阐释本国现有法律规范之意义内容”。[19]笔者主张，在进行比较法解释的过程中，应当深入分析和认识我国法律制度与所继受的外国立法例之间的渊源关系，把特定概念的内涵及其法律特征还原到所继受的该外国法中，以最大限度地寻求对法律概念作出准确、完整、合乎逻辑的比较法解释。这种解释方法本文称之为“概念还原解释法”。采用这一解释方法，关于海上货物留置权的概念特征与制度功能之间的诸多矛盾都得到了合理的解决。运用“还原解释法”的第一步，是准确无误地找到法律概念赖于产生的“祖籍”。在许多情况下这并非一件直截了当的事情。如前所述，《海商法》的立法背景为追索海上货物留置权制度的渊源提供了一个路径。然而，即使海商法全部是从国际公约和国际惯例移植而来，这些公约和惯例却是两大法系各国制度长期博羿、借鉴和融合的结果，仅就具体的海上货物留置权制度而言，如何能确定它渊源于英国财产担保法中的而不是大陆法系的担保物权制度呢？从法律文本中找不出任何线索，所有的线索都在翻译中被切断了（已如前述）。这个答案只能通过对公约、英国担保法和大陆法系担保法中的“留置权”制度进行比较，找出与我国海上货物留置权规定最相近的制度。经对公约与英美海商法制度比较，笔者看到，海运公约和惯例基本上是英美等海运大国海商法制度的翻版，至少在技术结构和法律体系上如此。为遵从国际法规则，公约成员国都会以不同的立法形式把国际条约的内容纳入内国法律制度体系，非成员国的海商法制度与国际公约和国际惯例的联系往往也比与本国普通民商法制度体系的联系更为密切，国此各国海商法成为一个相对封闭的独立体系，即使在海商法制度与本国民商法制度整合得较好的大陆法各国，在研究海商法制度时也都在很大程度上借助于英美法理论。虽然这已成为常识，然而在绝大多数人都认为我国海上货物留置权与渊源于大陆法系的民事留置权具有共同的法律特征的情况下，笔者得出这种结论需要拿证据才能服人。面对如何协调海上货物留置权制度与本国民商留置权制度的关系问题，笔者研究发现，实行民商分立的大陆法各国海上货物留置权制度都与本国民事留置权制度都大相径庭，而且就功能（而不是概念）而言，海上货物留置权制度实际上是由“留置权”概念下的同时履行抗辩权制度[20]和不同名目下的优先权制度[21]共同构成，亦即大陆法各国将英美法PossossoryLien（占有优先权或占有留置权）制度分解为留置的权利和优先受偿的权利和两个功能互补的制度，从而把英美法制度（而不是概念）纳入本国民、商法体系，使之与本国既有的概念和制度相契合，但在法律用语上，几个国家都避免直接称海上货物留置权制度为“留置权”或“优先权”（这样就避免了前文所说的术语对译造成的概念内涵增殖或遗落的缺陷），只是具体规定了海上货物运输债权人如何通过占有标的物获得优先受偿的权利。这一信息进一步排除了用民事留置权特征解释我国海上货物留置权概念和制度的合理性。与我国大陆同样实行民商合一体例的台湾，是采用“特别留置权”制度来解决这一问题的。台湾的海上货物留置权制度属于特别留置权，与普通民事留置权之间具有巨大差异.[22]国内学者习惯于引用台湾学者的观点作为论证依据，对于台湾的特别留置权不可不特别留意。尽管我国理论界主流意见趋向民商合一，但海商法制度相对于国内其他民商法的独立地位已如前述。《海商法》关于承运人的货物留置权制度的规定采用的是“金康”合同格式，其中的“留置权”特征与英国法PossossoryLien制度的特征一样，所列举的留置权项目包括运费或租金、共同海损分摊、滞期费、承运人为货物垫付的必要费用，以及应当向承运人支付的其他费用，其范围大于大陆法各国海上货物留置权的范围[23]，而囊括了合约留置权中任何可能产生的费用；从《海商法》条文的内容来看，留置权的实现须经法定程序而不得自行变卖，这一明确规定反映了英法“占有优先权”效力特征；从留置权与诉扣货两项制度的关系来看，体现了“占有优先权”与“衡平法优先权”制度功能互补的特点。整个海上货物留置权规范无不渗透着英美法PossessoryLien制度的特征，换言之，我国海上货物留置权制度整合了大陆法海商法以“留置权”制度和优先权制度共同承担的功能。由此可以确信，我国海上货物留置权制度与英美法占有留置权同源，与渊源于大陆法留置权制度的我国民事留置权制度有着不同根系。把我国海上货物留置权概念还原为PossossoryLien，从英国财产担保法中寻找解释这一制度特征的理论，实践与理论的逻辑矛盾就得到合理的解决：（1）关于海上货物留置权的性质和留置权条款的效力问题。在英国法中，PossossoryLien既可依法律规定而产生，也可依合同约定而产生。普通法规定的留置权（即法定留置权）不仅在范围上小于合约留置权，而且适用条件限制很多。就二者的效力而言，法定留置权只是作为当事人之间关系或他们之间交易定情形下的默示条款或法律后果。所以只有合同没有约定或没有相反约定的情况下，才起作用。亦即，约定的留置权效力优先，普通法留置权为补充性或选择性的权利。因此，我们不必借助大陆法留置权理论，依“法定担保物权”说否定合约留置权的效力或以“债权性留置权”为佐证肯定合约留置权的效力，而应当依据英美法的合同解释规则确认留置权条款的效力，“概念还原解释法”为这种实践提供了理直气壮的根据。（2）关于海上货物留置权的成立要件和行使方式问题。P 《海商法》规定了两类不同的货物留置权：承运人的货物留置权和船舶出租人的货物留置权，它们分别源于PossessoryLien中的“特别（占有）留置权”（SpecialLien，或“特别占有优先权”）和“一般（占有）留置权”（GeneralLien，或“概括留置权”，“一般占有优先权”）[24].这两种货物留置权的效力规范[25]、成立要件及行使方式都不相同，这一重要问题在海上货物留置权研究中被忽略，是不了解二者的渊源制度所致。作为承运人留置权渊源的特别留置权与我国民事留置权制度相似，是指留置权人扣押占有某项财产直到该特定财产所生费用全部清偿为止的权利。这解释了我国海上货物运输合同承运人留置权成立的条件――留置权人只能就留置物产生的费用留置该特定财产，却并不必问该财产的所有人（货主）是谁。同时，特别留置权不含有债权人出卖标的物的权利，只有当制定法明文规定的情况下，留置权人才可以按规定的程序出卖留置物，这为解决我国承运人行使货物留置权的方式问题找到了依据；留置权与法院扣货之间的关系也从中找到了答案――在英美法中，通过申请扣押把留置权转移给海事法官的做法，是行使留置权的主要方式，也是实现优先请求权的唯一方式。留置权仅仅是一种抗辩权，法院扣押货物所实现的是优先权，这一优先权因留置权人占有标的物而取得，但海上货物留置权人不能象民事留置权人那样自行处理留置的财产，而只能通过司法扣押拍卖标的物而实现其优先受偿的权利。一般留置权则是为了担保一般债权而设置的担保，更类似于我国的质权。根据一般占有优先权，留置的财产可以不是留置请求权的标的，它可以基于行业惯例产生，也可基于双方认可的持续性先例而确定，还可以由双方在合同中明确加以规定。我国船舶出租人行使留置权必须以货物为租船人所有，却不以置于船上的货物为产生请求权的标的物为限，即源于此。关于海上货物留置权制度的其他一些争论不休的问题，运用“概念还原解释法”，把翻译过来的“留置权”概念还原到它基于产生的制度土壤中去，都能获得完整、合理的解释。索本求源不仅适合于解释象海上货物留置权这样处于两大法系夹缝中的概念，也不仅仅对于象《中华人民共和国海商法》这样一部典型地成体系移植的法律的解释具有意义，笔者相信，作为比较法解释和比较法研究的一种思维方式，“概念还原解释法”对于由移植产生的所有法律概念的解释都是一种启示。如果运用这种比较法解释方法通过统一的司法解释把概念的内涵加以确定，会避免实践中的大量争议而在许多问题上实现司法统一。「注释[1]载于《北大法律评论》第2卷第1辑，转载于《中国社会科学文摘》2000年第6期。[2]钱钟书：《林纾的翻译》，载于《钱钟书散文》，浙江文艺出版社，1997年7月版，第269页。本段加引号的部分都是钱先生描述文学作品翻译的“化”境时使用的词汇。[3]各国海商法都极少照顾与本国其他法律之间的衔接，因为海商法主要由航运惯例构成，国际一体性很强，在各国国内法体系中都处于相对独立的地位。[4]《海商法》中译为“留置权”，用于指称我国的海上货物留置权制度，笔者主张按字义翻译为“占有留置权”，本文后面将用重要篇幅专门介绍《海商法》译法的由来和笔者译法的理由。[5]这一部分内容参见郭日齐：《我国＜海商法＞立法特点简介》，载于《〈海商法〉学习必读》，交通人民出版社，1993年版，第23页。作者是制定、颁布《海商法》期间国务院法制局顾问。[6]考证这两项制度之间的关系真是煞费苦心，因为我国海商法论著一般只有关于Maritimelien的介绍，Possessorylien在英国海商法中主要由合同约定，适用各种国际标准合同，很少有海商法理论对于Lien制度进行系统讨论；而我国民事留置权理论又几乎不介绍英美留置权Possessorylien制度，个别提及这一制度的文章对英美留置权制度的功能也有严重误解。例如用英国学者Treital的观点――“留置权可以填补国内时履行抗辩适用范围的有限性所留下的空白”，来说明我国留置权与同时履行抗辩权适用范围上的差异（参见王利明：《民商法理论与实践》，吉林人民出版社，第278页），一定程度上反映了以研究大陆法为主的我国民法学界对于英美法留置权和优先权制度的陌生。实际上，Treital所指的留置权正是英国法中Lien，英国法的这项担保制度具有多重功能，《布莱克法律辞典》（Black‘sLawDictionary）列举了Lien的9个内涵，其适用范围比同时履行抗辩权广泛得多；而大陆法系的情况恰恰相反，同时履行抗辩权的适用范围要比留置权广泛。本文主张在研究以移植英美法为立法资源的海上货物留置权制度时，尽可能深入探究两大法系在相同的“留置权”概念的标签下隐藏的制度差异。[7]关于英国优先权和留置权的介绍参见董安生：《英国商法》，法律出版社，1991年版，第443-449页；司玉琢：《优先请求权·时效·碰撞责任限制》，大连海运学院（内部发行），第55页；司玉琢：《新编海商法学》，人民交通出版社，1991年版，第100页。[8]朱曾杰：《关于＜海商法＞第二章》，载于《〈海商法〉学习必读》，第54页。作者解释，按传统通译法译为“海上留置权”，多数专家现在认为不恰当，译为“优先权”是按字义译出的。另参见徐新铭：《船舶优先权》，大连海事大学出版社，1995年版，第1-2页。作者在书中列举Maritimelien的许多译法：海事优先权、海上留置权、海上优先请求权、船舶优先请求权、船舶优先权，等等。[9]参见司玉琢主编：《新编海商法学》，人民交通出版社，1991年版，第100页。[10]笔者原系海事法院法官，了解到最高法院交通审判庭和海商法专家对这种译法普遍给予批评，但尚未见对这一术语见诸文字的讨论。[11]海上货物留置权与优先权制度的功能互补关系，在关于海上货物留置权制度比较研究中也没有给予充分注意，这一问题笔者将在另文发表的毕业论文的第二部分《海上货物留置权制度的功能比较研究》中详述。[12]参见徐霆：《浅析提单与租船合同的留置权条款》，载于《中国海商法协会通讯》，1996年3月刊；汤凯：《论海上货物留置权》，载于1991年《中国海商法年刊》，第208页；（香港）陈承元：《承运人之留置权》，载于《国际海商法律实务》，郭国汀主编，大连海事大学出版社，1996年版，第331页。司法部门也有个别文章赞同这一观点，见伍治良：《浅论海上货物留置权》，载于《海事审判》1998年第4期，作者是某海事法院海商庭庭长。[13]参见傅绪梅：《中国海商法诠释》，人民法院出版社，1994年版，第170页，作者是前任最高法院交通审判庭庭长；同时参见金正佳等：《海上请求保全专论》，大连海事大学出版社，第178页，作者是某海事法院业务院长。他们的观点在司法实践中具有很大权威性。[14]刘志文：《论我国海上货物运输中货物留置权的性质及其影响》，载于《中国海商法年刊》，1995年卷，第161页。[15]（台）王泽鉴：《附条件买卖买受人之期待权》，《民法学说与判例研究》第一册，中国政法大学出版社，1997年版，第130页。[16]（港）何美欢：《香港合同法》（上册），北京大学出版社，1995年版，第3页。[17]朱曾杰：《关于＜海商法＞第二章》，载于《〈海商法〉学习必读》，第54页。作者解释，按传统通译法译为“海上留置权”，多数专家现在认为不恰当，译为“优先权”是按字义译出的。我国对大陆法系“留置权”概念的翻译也采取了功能对译法。[18]王泽鉴，上引书，第130页。[19]梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社，1995年版，页234.[20]关于法国、德国“留置权”概念下的制度仅具同时履行抗辩权之功能，国内民法学界基本上没有分歧；其实日本“留置权”概念下的制度功能与法国和德国差异不大。笔者主张对各国制度作功能比较而不是概念比较，亦即各国保护同一类法律关系的制度之功能设置上的异同，故在此不作“物权性留置权”与“债权性留置权”之划分。日本学者林良平指出，“谈论某种权利是物权或债权没有意义最好是对债权利能够发生什么样的具体权利、发生那样的权利是否妥当，作个别判断”。（转引自梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社，1997年版，第23页）。对此笔者在毕业论文的第二部分以比较法学理论为据另有详述。[21]法国为“特定动产优先权”、德国为“法定质权”、日本为“先取特权”。参见1966年《关于海上物运输合同和租船合同的法国法令》第3条，《德国商法典》第397条、410条、614条、623条；《日本商法典》第753条、第757规定。[22]《台湾民法典》第445条、647条、938条、960条、962条，《海商法》162条；另参见（台）谢在全：《民法物权论》（下册），第426页。[23]德国的海上货物留置权为“法定质权”，与约定质权的项目分开规定。[24]参见董安生：《英国商法》，法律出版社，1991年版，第445页；司玉琢：《新编海商法学》，人民交通出版社，1991年版，第100页。 海商法论文范文第8篇关键词：救助客体 沉船沉物 强制救助一、引言在航海极不发达的时代，还没有专门的法律调整海难救助关系时，当船舶或货物遭遇海难时，只能依靠自身的能力脱险，这显然不利于海上航行的发展。最古老的成文海商法之一的《罗得法》上也有规定：为了拯救一艘船舶而需要支付的费用，这些费用应由船的整体来负责。①显然这是对海难救助后的救助报酬的规定。到了近代，随着社会的发展和进步，为了鼓励和促进航运事业的发展，一些国家已经开始以立法调整海难救助关系。到了20世纪以后，国际社会纷纷强烈要求海难救助的统一立法，相继通过了《1910年统一海上救援与救助的某些法律规定的公约》、修正1910年《统一海上救援与救助的某些法律规定的公约1967年议定书》和《1989年国际救助公约》。二、关于海难救助客体的国际立法1.《1910年公约》1910年9月23日在布鲁塞尔举行的第三次海洋法外交会议上通过了《1910年公约》，并于1913年3月1日生效。《1910年公约》的海难救助标的是船舶、船上财物和客货运费，其中对船舶的要求至少救助一方是海船，而对救助的水域规定为在海上或与海相通的可航水域。在拖航业务中如果拖带方提供的服务是特殊的救助行为，则拖轮的拖带行为应被视为救助行为。对于姐妹船，一般涉及不同的船舶保险人和货物保险人，所以尽管是姐妹船之间的救助仍然享有报酬请求权。从公约第十一条可以看出，人命救助已从道德义务提升到法律义务，所以人命不属于该公约下的救助标的。而对于人命救助能否获得救助报酬，《1910年公约》率先采用了"相对承认说"的观点。②最后，公约排除了对军舰和政府公务船舶的适用。2.《1967年公约》虽然《1910年公约》为海难救助法律规范确立了一般的原则和建立了比较完善的框架，但是随着社会的日新月异的发展，公约的一些固有漏洞逐渐暴露出来。1967年在布鲁塞尔召开的第十二届海洋法外交会议上通过了修正1910年1967年议定书》（《1967年救助公约》），③并于1977年8月生效。军舰和政府公务船都属于《1967年公约》的救助标的，而且不仅包括军舰或政府公务船，被国家或政府经营或者租用的由于军事或政府公务的普通船舶属于海难救助的标的。3.《1989年公约》《1989年公约》的救助客体比《1910年公约》广得多。《1989年公约》未对属于救助客体之一的船舶作出任何限定，可以是大型船只，也可以是小型艇筏，甚至包括任何可航行的一切构造物。但是涉及军舰或政府公务船的救助不适用该公约，即无论是商船救助了军舰或政府公务船还是军舰或政府公务船救助了商船，都不适用本公约。至于财产，本公约只排除了已经就位的从事海底矿物资源的勘探、开发或生产的固定式、浮动式平台或移动式沿海钻井装置，包括运费。但是，如果这些平台或钻井装置还没就位，或是出于等待状态，或是正在被维修等状态，那么，该平台和钻井装置属于海难救助的客体。另外，该公约肯定了环境救助，并在人命救助时救助人分享救助报酬份额做出了进一步的规定，即使没有财产获救，但如果财产救助人获得了特别补偿，那么人命救助者也可以从特别补偿中分享合理的份额。三、中国《海商法》关于海难救助客体的规定我国《海商法》第一百七十一条对海难救助下定义，对此作出了限定，仅在海上或者与海相通的可航水域，对遇险船舶和其他财产进行的救助。由此可见，我国《海商法》对发生救助的水域规定了不包括在与海不相通的河或湖等内陆水域上发生的救助行为。《海商法》第一百七十二条规定，海难救助中必须有一方是《海商法》第三条规定的船舶，第三条规定："本法所称船舶，是指海船和其他海上移动式装置，但是用于军事的、政府公务的船舶和20总吨以下的小型船艇除外。前款所称的船舶，包括船舶属具。"并且规定，用于军事的或者政府公务的船艇不属于海难救助的客体。而第一百七十一条规定的海难救助客体之一的财产，是指非永久地和非有意地依附于岸线的任何财产，包括有风险的运费。第一百七十三条规定在海上已经就位的从事海底矿物资源的勘探、开发或者生产的固定式、浮动式平台和移动式近海钻井装置不是海难救助的客体。至于人命救助，《海商法》第一百八十五条规定："在救助作业中救助人命的救助方，对获救人员不得请求酬金，但是有权从救助船舶或者其他财产、防止或者减少环境污染损害的救助方获得的救助款项中，获得合理的份额。关于环境救助，《海商法》第一百八十条以及第一百八十二条都作出了与《1989年公约》大致一样的规定。四、完善我国海难救助客体的建议1、关于沉船、沉物沉船是否属于海难救助的客体，《1989年公约》和我国《海商法》均未作出明确的规定。而无论是英美法系的英国、美国等，还是大陆法系的荷兰等，不少国家都承认了沉船属于海难救助的客体。笔者认为，在我国缺乏沉船沉物打捞清除费用的保障机制的情况下，完全把沉船排除在海难救助制度之外，会使原本可以进行即时打捞救助的沉船得不到及时的救助，降低救助打捞的积极性，严重者会阻碍航行污染海上环境。与沉船相关的有两种法律制度，一种是海难救助，另一种是打捞清除。笔者认为，对于沉船可以实施救助或者打捞，取决于船舶所有人是否已放弃该条船舶的救助。第一种情况是，船舶遇难沉没，船舶所有人一直积极抢救并未放弃，整个过程中的打捞行为应视为救助行为，打捞者可以依《海商法》第九章的任何规定获得救助报酬，此时沉船属于海难救助的客体；第二种情况是，船舶遇难沉没，船舶所有人未进行打捞救助或者中止打捞救助，尔后实施的打捞就应视为打捞清除行为，其法律关系由打捞清除的相关法律制度来调整，此时的沉船当然不属于海难救助客体。2、关于军舰和政府公务船舶随着越来越多的外国籍船舶航行于我国海域，用于军事或者政府公务的船艇在海难救助中的比重日益上升，上述船舶除了对我国商船进行救助，也会对外国籍船舶进行救助。在救助本国籍船舶的情况下，用于军事和政府公务的船舶不属于海难救助的客体并无权获得救助报酬，因为这些船舶是国家拨款购置且来源于公民的缴纳税收，若请求救助报酬显得不恰当。但是如果上述船舶救助了外国籍的船舶和财产，没有以上原因，救助方和被救助方存在的是一般的民事法律关系，救助方应该获得救助报酬，此时，用于军事和政府公务的船舶应该视为海难救助的客体。另外还有一种情况是，商船对此种船舶的救助，同样分两种情况：本国籍船舶对此种船舶的救助和外国籍船舶对此种船舶的救助。在第一种情况下，由于此种船舶上通常有有关军事机密或其他秘密的文件档案或者机器设备，为了保护此种船舶的性，应该大力鼓励对此种船舶的救助，此时，这种用于军事和政府公务的船舶应该属于海难救助的客体。在第二种情况下，外国籍船舶对用于军事和政府公务的船舶进行救助，由于此种船舶在行使公权力享有司法豁免，外国籍船舶不能获得救助报酬，此时用于军事和政府公务的船舶不属于海难救助的客体。3、关于强制救助强制救助是否属于海难救助的范畴一直存在争议，中国的现行法律也没有关于强制救助的定义和规定，而我国《海商法》第一百九十二条规定似乎承认了强制救助属于海难救助的范畴，但是学者们的意见各不一。笔者认为首先要分清一组概念，自愿救助和强制救助。"强制"一词暗示着法律关系主体的地位不平等，行为的作出并不是基于对方的意愿。自愿救助和强制救助的区别就在于被救助者对救助行为是否自愿接受，而不在于救助者是谁。自愿救助是指被救助方为了避免或者减少财产的损失自愿接受救助行为，遇难船舶对主管机关请求的救助同样属于自愿救助。强制救助是指船舶或其他财产在海上或者与海相通的可航水域遇险，严重威胁海上航行安全、海洋环境或者其他公共利益时，海事管理机构依照法律规定，使用强制力，对遇险的船舶或其他财产实施救助的行为。基于上述的定义可以得出更细的分类：一般的自愿救助、主管机关实施的自愿救助和主管机关的强制救助。一般的自愿救助当然属于海难救助的范畴；而主管机关实施的自愿救助和强制救助是否也属于海难救助的范畴一直存在着争议。海难救助的构成要件之一即救助是自愿的，而不是基于义务而为。《中华人民共和国海上交通安全法》第三十八条规定："主管机关接到求救报告后，应当立即组织救助。"可见，海上主管机关有救助的法律义务，所以不属于《海商法》第九章规定的海难救助。关于强制救助，可以将其细分为两类，④一类是严重威胁海上航行安全、海洋环境或者其他公共利益时，在紧急情况下，主管机关对遇险的船舶或者其他财产直接实施或者组织指挥第三人的救助，另一类是主管机关对遇险的船舶或者财产的所有人作出限期接受第三人救助的决定，但所有人不履行此行政决定时，主管机关对该船舶或者财产实施直接救助，或组织、指挥第三人进行救助。前者为行政强制措施，后者为行政强制执行，两者皆为行政行为，不应享有《海商法》规定的作为民事权利的救助报酬请求权。五、结语综上所述，当打捞清除沉船沉物的行为构成海难救助行为时，则沉船沉物应当属于海难救助的客体。军舰和政府公务船舶对外国籍船舶的救助理应为海难救助，和我国船舶对军舰和政府公务船舶，救助方都应当取得救助报酬，这两种情况下的军舰和政府公务船舶也属于海难救助的客体。笔者认为《海商法》第九章对海难救助的规定只适用于一般民事主体的自愿救助行为，无论是海上主管机关实施的自愿救助，还是强制救助，都不属于海难救助。《海商法》第一百九十二条规定："国家有关主管机关从事或者控制的救助作业，救助方有权享受本章规定的关于救助作业的权利和补偿。"该条里的国家有关主管机关，笔者认为应该是指没有救助职责的主管机关，如检疫船对遇难船舶进行的救助，具有救助报酬请求权。注释：①参见胡正良、韩立新：《海事法》，北京大学出版社第二版，第104页。②与"相对承认说" 肯定了人命救助请求权对财产救助的依赖性和非独立性，即人命救助只有在同一海难事故中的财产获救时，参加人命救助的一方有权和救助财产的另一方一起分享合理的份额。③《1967年公约》的主要内容是对《1910年公约》的加入、签署、批准程序方面的修改，由于参加的国家少，该议定书在海难救助领域的影响不大。④参见胡正良：《强制救助之研究》，载http：//：2727/kns50/detail.aspx？QueryID=88&CurRec=1，访于2013-4-5。参考文献：[1]司玉琢主编：《海商法》，法律出版社，2007年第二版。[2]傅廷中著：《海商法论》，法律出版社，2007年版。[3]胡正良、韩立新主编：《海事法》，北京大学出版社，2012年版。[4]刘刚仿，《论海难救助的客体》，对外经济贸易大学，博士学位论文，2006年。[5]赵月林，《沉船沉物强制打捞清除的义务主体研究》，中国海商法年刊，2008（1）[6]黄文彩，《沉船沉物打捞清除有关问题的思考》，2009年度海事管理学术交流会优秀论文集，2009年。[7]江健，《浅谈海事公务船舶的管理》，2008年度海事管理学术交流会优秀论文集，2008年。 海商法论文范文第9篇论文关键词 共同海损 法律制度 海运事业共同海损制度是一项古老的法律制度,其以为了大家的相同的利益作出的牺牲为中心思想。它是随着航海贸易事业的产生而发展起来的。在其漫长的发展过程中,它深深的影响了世界海运的发展,并且这种影响目前还很深远。虽然共同海损制度对世界航运事业产生了不可消磨的影响,但是我们应该知道,随着经济的不断发展,共同海损制度已经日益变得复杂,浪费钱财且耗时费力已经是其理算过程中不可避免的弊端。在海上运输贸易不断革新的今天,这样那样的问题必然会不断地产生,但不可否认该制度依然有其存在的必要性,它的未来与发展是当前学术界广泛关注的问题。一、共同海损的概念及界定(一)共同海损范围的概念共同海损,简单地说,就是当船舶在航行中遇到危险,为了船舶与货物的共同安全所作出的有意的、合理的特殊的牺牲,如投弃货物以减轻船舶的重量、船上发生火灾时使用消防工具或凿孔灌水灭火使货物受损等,为了保全船舶和货物的共同利益而牺牲和开支的费用,应该由获得安全利益的财产共同负担分摊。(二)共同海损范围的界定由于涉及到理算问题,共同海损范围的界定历来有分歧和争议,对共同海损的争议我们大概可以分为两种观点,一种坚持共同利益主义,另一方坚持共同安全主义。共同利益主义被欧、美所支持,他们坚持认为共同海损应该包括为使共同航海继续进行而产生的损害与费用。它代表着船方的利益,认为诸如避难港、海上救助等为了航程安完成全所要支出的费用应列入共同海损,其最终目的是用以保证船的继续航行。共同安全主义的支持者是英国,他们代表着货方的立场。强调只以共同安全为最终目的,所支出的费用才归属于共同海损。其行为产生的共同危险性、意向性以及他们的共同存在性是它强调的关键点。我们可以从中看出,双方存在着不同的观点主张。正是由于各方利益代表的不断争执,意见的不同使得人们不断地修订该制度,以适应社会的发展。事实上,两派争执之处就在于船货双方利益之争,这是他们最大的差别,说确切了就是是否可以将类似于海上救助、避难港这些以安全完成航程为目的而支出的费用归集于共同海损范围之内。二、我国共同海损制度的现存状况社会是不断变化的,国际航海事业也总是处在不断发展完善的过程中,为适应现代海运环境条件,我国的共同海损制度也要与时俱进。我国《海商法》以1974年《约克—安特卫普规则》为参照,对其简化处理制定了中国的共同海损制度。随着现如今海运事业的不断发展,我国《海商法》关于共同海损的某些规定已经愈来愈不合时宜,正面临着严峻的考验,目前其主要存在以下几个问题。(一)立法内容不完善目前共同海损制度存在很多矛盾,比如,《海商法》中对共同海损的范围具体包括哪些项目没有明确的说明,而在船舶在避难港的费用和代替费用方面,第194、195条却又作了专门的规定,。此外,我国《海商法》还没有诉讼时效和理算时效的相关规定等等。由此看来,我国《海商法》迫切需要对共同海损制度做修改,并进行相关内容的补充。,由于航运业是国际性的作业,国际性造成了其不能孤立和保守,而这样做可以达到国内法与国际上的通行做法保持一致,不会使中国的立法滞后于世界。(二)理算耗时长,工作效率低下我们都知道,当船舶发生共同海损时,人们一般都会委托专门办理海损理算业务的理算师进行理算,来确定案件的性质,主要就是指根据收集的文件和单证,对案情进行研究和调查。如果成立共同海损,则会对损失和费用按其性质进行划分和计算,并编制共同海损理算书。据人们调查,从接受理算委托到最终理算工作完成之时,理算师编制好理算书往往需要用好几年的时间,这主要是因为理算师不仅在收集证件、材料和其他相关材料时要花费大量的时间,而且,我国共同海损制度本身的缺陷致使规定不明,难以确定,也会导致理算工作的效率的不高,这主要体现在我国的《海商法》并未规定和限制有关方提供共同海损证件的期限,最终结果是理算时间无端被延长,工作效率不高,背离了现代社会对合理化与简单化的追求。(三)船舶保险与共同海损制度之间发展的不协调船舶保险中,海上运输保险合同与我国的共同海损制度在承保范围上有很大的差别,海上货物运输保险合同是指被保险人支付保险费,由保险人按照合同规定的承保范围、对被保险人遭受保险事故造成保险标的之损失以及产生之责任进行赔偿的合同。在共同海损事件中,是以保险公司和船舶所有人为双方当事人签订的一项损失赔偿合同,议定的保险费由船舶保险人交付,而保险公司承诺的承保范围包括危险造成海上运输保险标的的损失、产生的责任和引起的有关费用。然而,保险人对共同海损风险的承保范围,只包括船舶应分摊的共同海损的费用和牺牲,而不包含船舶作为保险标的所遭受的共同海损的牺牲和费用。由此,我们可以看出,船舶所有人所支付的共同海损费用,要想从船舶保险人处取得相应的赔偿,事实上要等待很长一段的理算时间,另一部分则须要想多种方法和渠道向货方索要。如此复杂的索赔程序,极大的阻碍了船舶所有人实现自身的利益,这就破坏了共同海损制度与保险制度的和谐发展,也不利于其在保险体制中的健康发展。(四)船货双方的权利义务不对等这种权利义务失衡,主要体现两方面,即当事人的过失和共同海损的责任分摊。,我国《海商法》在海上货物运输方面,托运人承担的是过错责任,只有因托运人的过失造成了损失,其才有赔偿的义务。我们可以看到,这种赔偿责任与共同海损分摊是不相同的,其仅仅可以被看做是一种违约损害赔偿责任。而共同海损分摊是以船货双方没有过失或者过失可以免责为基础,为了保全船舶或货物的利益做出的合理的牺牲,由获益人共同分担。而托运人在不履行或者不适当履行给乘运人造成的经济损失时,是这与共同海损的分摊无关,此时托运人应独立承担违约责任。根据国际上的调查结果显示在海上货物运输案件当中,80%的案件造成的缘由是由于船东的过错,其中,案件的65%是却是引用了共同海损制度的分摊,由无辜的货方承担的,船货双方的权利义务显然已失衡。三、共同海损制度完善的建议(一)明确共同海损的理算范围共同海损的理算,首先必须明确共同海损损失的范围。通常认为其范围包括牺牲和费用两大类,船舶、货物和运费的牺牲归属于牺牲,避难港费用、救助费用和代替费用等属于费用。我国可以吸收借鉴1994年《约克——安特卫普规则》中的相关内容,在完善共同海损制度时,尤其是确定其理算范围时,应该吸收国际条约中的先进经验,注意以基本原则为指导:一是实际遭受的合理损失是补偿行为发生的第一标准;二是经过补偿后,必须明确双方的地位,即遭受共同海损牺牲或支付海损费用的一方,与未遭受牺牲或支付费用的其他利害关系方等的地位是平等的 。(二)增加时效规定,以加快理算程序,防止造成额外风险在共同海损理算是一个复杂的过程,由于理算师搜集各方资料往往要耗费大量的精力与时间,再加上理算各方的不同原因,延长了理算时间,从而使其效率大大的降低。《约克——安特卫普规则》作为国际上通用的规则对日期有了相应的规定:“所有提出共同海如规定所有提出共同海损索赔的关系方应于共同航程中止12个月内将要求分摊的损失或者费用书面通知海损理算师,如不通知或者经要求后12个月内不提出证据支持所通知的索赔和关于分摊方的价值的详细材料,则海损理算师可以根据他所掌握的材料估算补偿数额或分摊价值,除非估算明显不正确,否则不得提出异议。”我国海商法对时效没有对这种明确规定,但我们可以根据国际上的公约,增加时效规定,明确共同海损的短期时效。这样可以加快其理算的进程,防止航海额外风险的发生。(三)以实际的应用性为目标,整合我国共同海损制度我国目前涉及到共同海损的法律制度,主要包括《海商法》和还《北京理算规则》。在《海商法》中,一些条约存在着矛盾之处,代表者不同的利益派别。即便统一共同海损法律制度,随便删除任何一条都是不合理与不科学的。而我国目前的《1975年北京理算规则》制定于约安规则的第六次修改之后,随着时代的发展,社会的进步,我国的各项法律制度已经做了很多的顺应时代的修改与变化,而我国确实应该对该规则的部分内容进行一些紧跟时代潮流的改变和规范,这样才能最终与我国《海商法》统一、协调发展。而我国的《海商法》是1992年制定的,随着改革发展,这部法律的不足之处也日益凸显。所以,我们应该各取所长,突出《海商法》对共同海损权利与义务性的规定,强调《1975年北京理算规则》的具体细节,统一整合,相互补充,将二者有机地结合到一起,在适应时展的同时,让《1975年北京理算规则》和《海商法》的职能发挥得更加淋漓尽致,更好地为我国的共同海损法律制度服务。 海商法论文范文第10篇【摘要】在国际海上货物运输中，提单作为一种可流转的有价证券在国际范围内发挥着重要作用。但随着海运实践中无单放货现象的日趋增多，引起的纠纷屡见不鲜。无单放货不仅动摇了单证交易的基础，破坏了提单的信用机制，也制约着贸易业和航运业的健康发展，严重影响航运秩序。【关键词】承运人；无单放货；法律责任1承运人无单放货的含义、存在的问题以及法律责任无单放货是围绕``凭单交货”的提单制度派生出的一种交货方式，来源于英文 “Delivery of Cargo without Presentation of Original Bill of Lading ”。无单放货这一说法是在国际航运实践以及审判实践中逐渐形成的一种习惯说法，并不是法律所赋予的概念。2009年《最高人民法院关于审理无正本提单交付货物案件适用法律若干问题的规定》（简称《无单放货规定》）中使用了 “无正本提单交付货物”的讲法，可见，“无单放货”正是它的简称。在国际贸易实务中，提单具有重要的地位，被誉为“推动国际贸易从实物交易走向单证交易的天才工具”。虽然航运实践应当严格遵守“凭单放货”的基本原则，但事实上，“无单放货”现象却大量存在，长期以来，已经成为困扰大家的共同难题，在立法和实践中存在诸多问题，主要表现在以下几个方面：第一，无单放货法律责任体系不够完善；第二，审判实践中对承运人责任的认定比较混乱。2国际公约以及我国关于承运人无单放货法律责任归责原则理论《1924年关于统一提单若千法律规定的国际公约》（简称《海牙规则》，《海牙规则》采用的是不完全的过错责任原则，即承运人对于某些过失是能够免责的，这与当时的航运实际是相符合的，但是随着航运技术的发展，已经需要更新及修改。目前，我国的立法以及实践领域，对于此类问题还不是非常明确，到底应用何种归责原则在我国实践的基础上，对国外的一些先进做法进行适度的借鉴，进而作出合法合理的判断。第一，过错责任说。基于民法基础理论，过错责任作为民事责任中的通常原则，除了法律另行规定的情况，一般情况下均应适用过错责任原则。第二，无过错责任说。依照该原则，承运人在接收货物之后，凭单放货即为他的主要义务，承运人无单放货行为可能有过错，也可能无过错，其有无过错对承运人的责任承担并不产生影响，承运人无单放货行为除非存在法定免责事由，否则就应承担责任。第三，推定过错责任说。我国《海商法》第71条的规定，根据无单放货的事实推定承运人的过错。据此，承运人实施了无单放货行为之后，提单持有人只需证明确实存在无单放货的实际情况，以及由此给自己造成了损失。第四、严格责任说。有学者就曾提出：“船东总逃脱不了要对无单放货负全责，没有例外，也没有同情，只是简简单单的一句话：不准无单放货”。目前，我国的《海商法》并没有对承运人无单放货的归责原则单独作出具体的规定，主要借鉴了《海牙规则》及《维斯比规则》的规定，将承运人的责任基础规定为不完全过错责任制。3我对承运人无单放货的应对策略的建议无单放货问题是伴随着航运业的发展而产生和发展的，是以提单制度的存在为基础，要在未改变提单制度的前提下从根本上解决无单放货行为是不可能的。为了使航运业顺利的发展，只能采取一定的措施和策略对其进行有效的防范。我建议有以下几点：第一，从立法上完善无单放货的法律责任体系。实行无单放货严格责任的归责原则。对于承运人无单放货的归责原则，如果没有法定或其他约定的免责事由情况，承运人应当承担严格责任。第二，从司法上加强相关司法解释，规范无单放货案件的审理。立法机关应该先对《海商法》现有的相关条文给出合理的司法解释，对无单放货纠纷中的原则性问题统一行径。第三，承运人自身加强无单放货风险的防范。承运人无单放货大多是根据提货人是否出具可靠的保函或是否具有良好的商业信誉，对无单放货危害性认识不足。要防范承运人的无单放货风险，要在主观上对无单放货做好预防工作。综上所述，鉴于知识及经验的不足，更因承运人无单放货法律责任问题的复杂性，这一问题的论述不够深刻、构建完整法律体系的建议部分显得不够完善，恳请老师给予批评指导。参考文献：[1]司玉琢.新编海商法学[M].大连：大连海事大学出版社，1999[2]司玉琢.海商法专题研究[M].大连：大连海事大学出版社，2002[3]司玉琢.海商法学案例教程[M].北京：知识产权出版社，2003[4]司玉琢.海商法专论[M].北京：中国人民大学出版社，2007[5]司玉琢，蒋跃川.关于无单放货的立法尝试[J].中国海商法年刊，2003[6]杨良宜.提单及其付运单证[M].北京：中国政法大学出版社，2001[7]蔡海英.无单放货下各方的责任承担与防范无单放货的应对措施研究[J].中国政法大学硕士论文，2007（3）[8]郭瑜.海商法的精神―中的实践和理论[J].北京：北京大学出版社，2005[9]林源民.PHILIP 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